Derecho y cambio climático (III). Necesidad de nuevas reflexiones

Luis Fernando Macías Gómez

Socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

Continuando con algunas reflexiones sobre el Derecho y el cambio climático, se procederá en esta entrega a plantear algunos puntos respecto de la capacidad de vender los llamados bonos de carbono en resguardos indígenas.

En primer lugar, hay que mencionar que es innegable la necesidad de desarrollar mecanismos que permitan bien sea la mitigación o adaptación al cambio climático. Sin embargo, también consideramos que el derecho no puede ser dejado de lado en aras de la nobleza del objetivo de los mecanismos planteados. Una sociedad o un Estado que actúan desconociendo o minimizando el rol del orden jurídico para alcanzar sus objetivos conduce a la ruptura del orden democrático y del Estado social de derecho. Por eso traemos estas reflexiones jurídicas a un tema que se pretende dejar al libre albedrio del mercado y donde solamente se ven unas cuantas normas que buscan ofrecer un marco, creemos, aparentemente jurídico a algunas de dichas acciones. Hay que recordar igualmente que no es la referencia o la citación de una norma para que con ello se respete dicho orden jurídico.

En segundo lugar, es fundamental reconocer la importancia que tienen las comunidades indígenas y negras en la conservación de los bosques y los recursos naturales renovables, y en consecuencia contribuir de esta forma a mitigar los efectos del cambio climático. Pero ello debe igualmente, en aquellos aspectos que trascienden sus propias normas y su derecho, realizarse dentro del marco jurídico nacional.

En los últimos días se ha informado en algún medio de comunicación sobre la existencia de litigios y disputa por unos bonos de carbono de una comunidad indígena, llegando incluso a presentarse denuncias penales[1].

A raíz de esta información nos surgieron una serie de interrogantes de orden jurídico, dentro de los cuales está el de determinar si la venta de bonos de carbono por parte de comunidades indígenas en resguardos o territorios indígenas puede seguir el mismo régimen del caso de propietarios privados de tierras. Esto es realizar transacciones sobre los frutos que estas tierras produzcan en virtud de contratos con terceros, sobre todo si vienen de los bosques existentes en dichas tierras de propiedad colectiva.

La respuesta en este corto escrito no puede ser definitiva, ya que seguramente es un tema que genera controversia desde diversos enfoques que se quiera observar. A nuestro juicio, en realidad lo que deseamos es plantear más dudas que respuestas por cuanto creemos que son temas, como tantos otros, que no se han discutido desde una visión estrictamente jurídica.

En primer lugar, hay que definir resguardos indígenas, lo cual lo hace el Decreto 2164 de 1995, compilado en el Decreto 1071 del 2015. Señala el artículo 21 que son propiedad colectiva de comunidades indígenas, conforme con los artículos 63 y 329 de la Constitución. Afirma que son de carácter inalienable, imprescriptible e inembargable. También les asigna el carácter de institución legal y socio política conformada por una o más comunidades indígenas, las cuales tienen un título de propiedad colectiva, la cual goza de las mismas garantías de la propiedad privada. Sin embargo, el parágrafo del artículo es contundente en señalar que “los integrantes de la comunidad indígena del resguardo no podrán enajenar a cualquier título, arrendar por cuenta propia o hipotecar los terrenos que constituyen el resguardo”. Otros artículos sobre el tema de resguardos delimitan las obligaciones a las cuales se encuentran sometidos, y los derechos de dichas comunidades, señalando por ejemplo que el régimen de aguas de uso público se mantiene.

Si nos vamos a las definiciones que trae el mismo decreto se encuentra la de territorios indígenas, que son aquellas “áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales”. Gran parte de estas tierras seguramente son baldíos y, por lo tanto, de la Nación. También define la reserva indígena, indicando que “es un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el Incora a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras comunales de grupos étnicos, para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991”.

Como se puede observar, las tierras de las comunidades indígenas están suficientemente protegidas por diversas normas, incluso de rango constitucional, caracterizándose como propiedad colectiva, inalienable, inembargable e imprescriptible. Además de prohibirse expresamente la posibilidad de arrendar o hipotecar dichos terrenos que constituyen un resguardo.

En la Sentencia T-387/13, la Corte Constitucional indica que, en aras de la protección de la propiedad colectiva, ha ordenado, entre otras medidas, congelar las transacciones sobre un territorio colectivo por los riesgos de explotación económica. Esto lleva a interrogarnos si dentro de dichas transacciones estarían las de negociar bonos de carbono.

Para intentar seguir con la reflexión es necesario, como ya se ha realizado en anteriores escritos, insistir en la titularidad del carbono y de los bosques. Si los bosques sobre los cuales se van a constituir los bonos son bienes inmuebles por adhesión, en los términos del artículo 656 del Código Civil (C. C.), esto significaría que hacen parte de la propiedad colectiva, en cuanto hacen parte del territorio o área donde se encuentran. Por otra parte, si aceptamos, en aras de la discusión, que los bonos son un fruto de los bosques se podría revisar el artículo 715 del C. C., el cual indica que son frutos naturales pendientes los que se adhieren a la cosa que los produce y no han sido separados de ellos, es decir, ¿mientras los bonos no se han generado son frutos pendientes? Y son frutos percibidos los separados de la cosa productiva o se han enajenado. Es decir que una vez los bonos son vendidos y el dinero es entregado a las comunidades se considerarían frutos percibidos. Pero recordemos que si el resguardo como el bosque son bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles, y el parágrafo del artículo 21 del Decreto 2164 de 1995 prohíbe la enajenación a cualquier título del resguardo o sus tierras ¿debe entenderse también sus bosques o los frutos de estos? Lo anterior en concordancia con lo indicado por la Corte Constitucional.

Algunos podrían decir que las normas del Código Civil no aplican; sin embargo, debe recordarse que el derecho es uno y debe interpretarse armónicamente, el derecho ambiental no es un derecho supra jurídico, sino que hace parte de todo el ordenamiento jurídico del país. Además, en la actualidad, la tendencia en el mundo es ver cómo normas del derecho privado también contribuyen a la protección del medio ambiente.

En el fondo, lo que se plantea es si las comunidades indígenas pueden explotar económicamente el bosque a partir de la obtención de bonos de carbono, y sobre todo realizar transacciones económicas que sobrepasan los objetivos de los resguardos indígenas. Con esto no queremos decir que las comunidades indígenas no tengan derecho a ser retribuidas por su gran labor de protección de los bosques, pero ello debería ser con intervención del Estado, quien sería el responsable de las transacciones para luego retribuir a las comunidades indígenas, lo cual evitaría las situaciones que se han venido presentando. Lo anterior demuestra la necesidad de expedir una ley que regule estos aspectos.

Esta reflexión sin haber entrado en el análisis de la representación de la comunidad para realizar tales transacciones, lo cual tal vez sea objeto de posterior artículo, y de analizar el caso de las comunidades negras, en las cuales la situación tiene unas variaciones, conforme se podría desprender del artículo 6 de la Ley 70 de 1993.

En el fondo, todas estas situaciones que se vienen presentando en relación con los bonos de carbono son consecuencia de considerar que la mejor manera de generar acciones en contra del cambio climático es el mercado libre y absoluto, “sin ley y sin dios”.

Creemos que el Estado debe entrar a regular y fijar reglas claras que ofrezcan seguridad jurídica a todos los actores de ese mercado. Como se dijo al inicio, este escrito es tan sólo un intento de mostrar que el derecho tienen un rol frente al cambio climático.