El giro jurisprudencial en la imposición de multas en la contratación estatal

Luis Alejandro Quintero Sáenz

Socio Q&Q Legal

 

John Jairo Ortiz

Abogado Q&Q Legal

 

Según la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, la multa se define como un apremio al cumplimiento del contratista: “La multa contractual tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria”[1]. Por lo tanto, su finalidad no es otra que generar coerción a los particulares colaboradores del Estado para que cumplan sus obligaciones contractuales en alcance y tiempo.

 

Hasta hace algún tiempo, la jurisprudencia del Consejo de Estado había establecido de forma unánime que la oportunidad para imponer este tipo de sanciones, en el marco del proceso sancionatorio contractual del artículo 86 de la Ley 1474 del 2011, era durante el plazo de la ejecución contractual: “Por consiguiente, para la viabilidad de la imposición de las multas, resulta necesario que no se haya vencido el plazo de ejecución o decretado la caducidad del contrato, pues, se precisa, ellas no tienen una naturaleza indemnizatoria sino compulsiva por cuanto sirven para apremiar o conminar al contratista a cumplir el contrato, lo que implica que deben ser aplicadas durante el término fijado por las partes para su cumplimiento en tiempo oportuno y no cuando ese período ha expirado o extinguido en forma anormal”[2].

 

Las primeras reglas

 

Dado que para el máximo tribunal de lo contencioso administrativo las multas no son una sanción, sino una medida que busca el cumplimiento del contrato, al no encontrarse el contratista dentro del término de ejecución contractual, no se tiene la oportunidad de corregir la conducta tardía o quebrantadora, por lo que al decaer su finalidad no puede ser impuesta. Esto, más aún cuando estamos frente a un contrato estatal que es formal y solemne, por lo que no permite actividades por fuera del plazo ante el temor de incurrir en la figura de los llamados hechos cumplidos.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, así se definían –de forma uniforme– las reglas sobre las multas como figura jurídica:

 

(i) La oportunidad de imposición de la multa es dentro del plazo contractual.

 

(ii) Debido a la formalidad del contrato estatal, únicamente es viable exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales durante el término del contrato.

 

(iii) Una vez decaía el contrato por expiración del tiempo pactado, decaían las multas en trámite.

 

Estas reglas eran claras y reiterativas, sin que existiera sentencia de unificación, en el sentido de que las multas desfallecían al culminarse con el plazo del contrato.

 

Cambios

 

Sin embargo, la anterior concepción ha empezado a cambiar en recientes pronunciamientos tanto del Consejo de Estado como de Colombia Compra Eficiente, así:

 

El Consejo de Estado planteó la siguiente tesis: es válido el procedimiento sancionatorio de multa que se inicia, aunque no termine, antes de que acabe el plazo contractual. En decisión del 16 de agosto del 2022, se afirmó: “En relación con el efecto del vencimiento del plazo respecto de la multa impuesta que no ha cobrado ejecutoria, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado: ‘Tal circunstancia por sí sola no le resta el carácter conminatorio, si se tiene en consideración que mientras se resolvía el recurso de reposición, el cual, según se ha reflexionado por la jurisprudencia de esta Corporación, puede exceder el plazo contractual –no así la decisión primigenia contentiva de la sanción–, aun en sede de la impugnación la parte seguía en condiciones de apremio, al punto de que, mientras se decidía el recurso bien podía allanarse al cumplimiento de los compromisos insatisfechos, tal cual ocurrió, pues, gracias a ese proceder surgió la base fáctica para disminuir el monto de la multa impuesta en el acto originario’”[3].

A su vez, Colombia Compra Eficiente esgrimió la tesis de que pueden imponerse multas después del plazo contractual.

 

Así, mediante un concepto del 2022, afirmó: “Teniendo en cuenta los antecedentes anteriores, que dan cuenta de que este asunto aun no es pacífico en la jurisprudencia, y tampoco en la doctrina, ante la falta de una decisión que defina el debate con fuerza de precedente judicial vinculante, como sería una sentencia de unificación jurisprudencial, esta Subdirección considera que el asunto debe resolverse conforme con la interpretación más adecuada del contenido del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y acorde con el régimen general de las obligaciones. En tal sentido, esta Subdirección reitera la tesis que se desarrolló con anterioridad en el sentido de que las multas pueden imponerse ‘mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista’, ya que ello es lo que establece la ley, esto es, el artículo 17 indicado, con independencia de que el plazo de ejecución pactado en el contrato esté o no vigente, pues dicho artículo no estableció una limitación en tal sentido. Además, considerando que el fin conminatorio de las multas también es predicable una vez vencido el plazo de ejecución, pues en tal supuesto, como se explicó, es posible que el acreedor –la entidad estatal– exija el cumplimiento de las obligaciones, pues estas no se extinguen con el acaecimiento del plazo pactado en el contrato, salvo que las partes así lo hubieren dispuesto…”.

 

La nueva naturaleza

 

Es así como empiezan a generarse decisiones y conceptos que cambian de la siguiente forma la naturaleza de las multas:

 

(i) La facultad legal de proferir una decisión definitiva no se circunscribe al plazo contractual, sino que dicha facultad se extiende fuera del mismo, si la acción se inició durante la ejecución contractual.

 

(ii) El contratista puede estar conminado a cumplir actividades por fuera del plazo contractual.

 

Ante los pronunciamientos que se vienen presentando, y como coautores de este artículo, debemos manifestar respetuosamente nuestra objeción a la desnaturalización que se hace de la figura de multa, por cuanto:

 

- Es claro que la multa es un mecanismo no sancionatorio, sino concomitante, por lo que su única naturaleza es exigir el cumplimiento de una obligación, la cual únicamente se puede ejecutar dentro del plazo contractual.

 

- Una vez vencido el plazo contractual, no existe finalidad en la multa, pues no hay plazo para el cumplimiento de las actividades conminadas.

 

- Las entidades públicas tienen el control pleno sobre la ejecución contractual, por lo tanto, deben iniciar los procedimientos de multa oportunamente, y no esperar a la finalización del contrato.

 

- Una vez cumplido el plazo de ejecución, y ante el incumplimiento de obligaciones, se pueden utilizar otros mecanismos que sí son sancionatorios, tales como la afectación de pólizas, hacer efectiva la cláusula penal y declarar el incumplimiento parcial o total del contrato.