La hipoteca inversa desde el Derecho

Una controversia mediática ha sido el tema de la hipoteca inversa. Pero no por su juridicidad o beneficios, sino por quién la promovió. La discusión de la hipoteca inversa se ve dispuesta por una triste falacia ad hominem, lastimosamente de la mayoría, que argumentan con base en la persona que lidera el proyecto, mas no en sí en el proyecto, aseverando falsamente que la medida “expropiará a nuestros abuelitos”, o que tendrá un mecanismo injusto de avaluación. De suerte que desde que el Presidente  anunció la medida, una ola de memes han llamado a la ridiculización y a la desinformación.

Sin embargo, la hipoteca inversa es realmente un mecanismo de financiación que funciona para cualquier persona en su tercera edad, con el fin de obtener ingresos cuando no tienen otra posibilidad. En vez de arrendar o vender, optar por este contrato les asegura liquidez para poder disfrutar sus últimos años de una manera digna y feliz, como todos nuestros “padres” o “abuelitos” merecen tenerla. Por eso, desde una perspectiva jurídica, analizaré a continuación a la hipoteca inversa, basándome en el proyecto de decreto.

En primera medida, es de mencionar que el Gobierno tiene la función de ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, de acuerdo al numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. De manera que, en ejercicio también de su función de intervención en la actividad financiera respecto de las entidades, legalizada en los artículos 46 y 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Gobierno Nacional puede expedir decretos reglamentarios encargados de autorizar operaciones de las entidades financieras.

Una vez entendida la competencia que tiene el Gobierno para expedir esta norma, entraremos al grueso de la medida: se regula una hipoteca inversa, y una renta vitalicia inmobiliaria. Como de la renta vitalicia inmobiliaria no ha habido gran controversia, nos enfocaremos en la hipoteca inversa.

Su naturaleza jurídica se basa en la hipoteca tradicional. Un contrato solemne de garantía real en virtud del cual una persona, a la que llamaremos constituyente, grava un inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación propia o ajena, dándole los derechos de persecución, preferencia y solicitud de venta en pública subasta a otra persona, que llamaremos acreedor hipotecario. En principio, genera confusión que la medida del Gobierno sea un mecanismo de financiación, puesto que un “contrato de hipoteca” lo entendemos como un contrato de garantía; sin embargo, la hipoteca inversa, como operación financiera, supone que la hipoteca será exigible únicamente hasta el fallecimiento del constituyente, dando lugar a un crédito que se establece según la autonomía de la voluntad privada en tres clases de préstamos: (i) de única disposición; ii) de disposiciones periódicas temporales, o (iii) de disposiciones periódicas vitalicias.

Empero, para entender a la hipoteca inversa, y a la hipoteca tradicional, debemos partir de su acepción como contrato, donde nos regimos bajo la teoría del título y el modo, un procedimiento escalonado dentro de la teoría jurídica colombiana. El título, por un lado, se refiere al contrato en sí, al que aludimos como solemne toda vez que necesariamente debe elevarse a escritura pública, cosa que perfecciona el contrato y válida las obligaciones contraídas entre las partes. Sobre el modo, sabemos que la hipoteca, en su acepción como derecho real dentro del Código Civil, para que valga debe registrarse en la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos, siendo el registro una de las obligaciones ya válidas en el contrato.

Comprendiendo que el contrato de hipoteca, una vez elevado a escritura pública, existe y es válido, colegimos que también puede ser sujeto a modalidad, admitiendo que el cumplimiento de sus obligaciones sean diferidas a un hecho futuro e incierto. Por eso, desde el derecho positivo, la exigibilidad de la hipoteca en un momento futuro, ya se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento jurídico, bajo el nombre de “hipoteca sujeta a condición suspensiva”, en el artículo 2438 del Código Civil, que señala: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquier condición, y desde o hasta cierto día”. A este respecto, la condición suspensiva a la que se somete el contrato de hipoteca inversa, para el cumplimiento de la obligación de registro ante la ORIP, es el fallecimiento del constituyente.

En ese marco, el derecho real de hipoteca es exigible desde el fallecimiento del constituyente, dado que el contrato de hipoteca inversa consigna una obligación de registro sometida a tal evento en la modalidad de condición suspensiva. Esto supone el crédito en sus tres clases de préstamos ya enunciados, que se transfieren durante la vida del constituyente hipotecario, y se tasan según el avalúo comercial del inmueble, la edad del constituyente y la modalidad pactada. También es de resaltar que si el desembolso es periódico, se indexa de acuerdo al aumento del IPC en cada año. Estas disposiciones protegen al constituyente en una avaluación justa, alejándose de toda arbitrariedad y refutando la desinformación en redes, pues de ninguna manera la medida registra una minimización en el valor del bien, ya que se basa en valores objetivos y preestablecidos.

Para los que dicen que les expropiaran a ‘nuestros abuelitos’ su única herencia, o que al fallecer el constituyente los hijos se queden sin herencia, quiero poner énfasis en que lo que se otorga desde el banco, como entidad acreedora, no es una renta o una contraprestación, sino que es simple y llanamente un crédito. La obligación posterior del préstamo es el pago, pues como desde pequeños nos han enseñado, y se ha visto ratificado en las transacciones civiles y mercantiles, nada es gratis. No obstante, de ahí a tratar de “expropiación” a un mecanismo de financiamiento, hay un largo camino que no tiene sustento jurídico alguno.

La expropiación se basa en el principio constitucional de primacía del interés público sobre el particular, y es un mecanismo extenso y tortuoso que, en beneficio del Estado como un todo, le sustrae la propiedad a un particular; mientras que este mecanismo financiero es para el beneficio del interés particular de la entidad financiera acreedora y el deudor constituyente, que no se extiende a las costas del Estado.

Cuando se refieren a expropiar, asumimos que se refieren a una de las formas para conciliar el pago: la dación en pago, o lo que es lo mismo, pagar con el inmueble. A pesar de ello, pongo énfasis en que en el marco de las obligaciones mercantiles, se puede decidir entre un amplio espectro de formas para extinguir la obligación del préstamo en el contrato de la hipoteca inversa, que incluyen por supuesto la dación el pago, pero también incluyen el pagar con los propios recursos de la herencia, ejecutar la garantía hipotecaria, o como las partes convengan en el contrato de acuerdo a la autonomía de la voluntad privada. Por esta razón, como en cualquier préstamo, el contrato de hipoteca inversa funciona sin incurrir en irregularidades o en una presunta “expropiación”.

Surtido el análisis jurídico, me referiré brevemente a la necesidad económica de la medida. Según datos del Dane en la Gran Encuesta Integrada de Hogares del 2018, el 67 % de los adultos mayores es propietario de una vivienda, mientras que el 28 % es titular de una pensión. Desafortunadamente, gran parte de la población de adultos mayores no cuenta con los recursos necesarios para vivir con dignidad, y muchas veces llega la depresión por sentirse una carga para los hijos. Aunque no lo son, y la obligación moral que se tiene con ellos viene desde una emoción desinteresada de amor, sí es cierto que merecen otros ingresos que les dé la sensación de que pueden disfrutar sus últimos años con recursos propios, sin depender de nadie, y sobre todas las cosas, felices y con la satisfacción de una vida llena de éxitos. Es por eso que este mecanismo es eficaz desde la economía, pues propende por el consumo, un elemento esencial de la demanda agregada, y permite el ahorro para adquirir incluso nuevos bienes.

Para finalizar, resalto que en distintos países, como Australia y Reino Unido, ha funcionado reduciendo la proporción de hogares vulnerables en un 13 %. No muy lejos, México y Perú también la tienen, demostrando éxitos y beneficios en la comunidad. No es absurda la hipoteca inversa, es realmente brillante jurídica y económicamente.