Derechos humanos vs. inversión extranjera: un breve análisis a propósito del covid-19

Elisa Muskus

Abogada

Recientemente, la Organización Mundial de la Salud ha advertido la profunda desigualdad en la distribución de vacunas contra el Covid-19. Esta situación me llevó a preguntarme ¿qué sucedería si los Estados llegaran a adoptar medidas para garantizar el acceso a la vacuna, aun cuando estas a primera vista pudieran ser contrarias a sus obligaciones derivadas de acuerdos de inversión? Es claro que una situación de esta naturaleza debería observarse caso a caso, estudiando la medida adoptada y analizando el acuerdo de inversión aplicable.

Sin perjuicio de lo anterior, este ensayo busca esbozar algunas consideraciones relevantes para resolver la tensión entre la protección de los derechos humanos (en especial el derecho a la salud) y la protección de la inversión extranjera, que se deriva del interrogante planteado.

En primer lugar, es preciso resaltar que, por lo general, los acuerdos de inversión contienen disposiciones que facultan a las partes para adoptar medidas como respuesta a asuntos de orden público o similares. Si bien esto es algo que, reitero, se debe analizar en el caso concreto, la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados es una herramienta fundamental para interpretar este tipo de disposiciones y armonizar los derechos humanos y la inversión extranjera. Es especialmente relevante el artículo 31(3)(c) de la Convención, que indica que para la interpretación de las disposiciones de un tratado habrá de tenerse en cuenta “toda regla pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”. Este artículo ha sido incluso nombrado como la “llave maestra del derecho internacional” por la Comisión de Derecho Internacional, puesto que codifica el principio de interpretación sistémica de tratados, favoreciendo la armonización entre estos[1]. De hecho, algunos tribunales de inversión[2] han aplicado este principio para integrar normas de derechos humanos a su análisis.

Siguiendo lo anterior, si un tribunal de arbitraje se viera en la necesidad de interpretar un acuerdo de inversión para resolver la pregunta planteada, su análisis necesariamente debería incluir lo establecido en los instrumentos de derechos humanos aplicables. Por ejemplo, el tribunal debería acudir al Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que establece en su artículo 12 el derecho de todas las personas al disfrute del más alto nivel de salud física y mental, el cual implica el deber de garantizar el acceso a un tratamiento en casos de epidemia e impone una obligación de garantizar el acceso a las tecnologías disponibles, programas de inmunización y demás estrategias de control de enfermedades contagiosas[3]. De la aplicación del principio de interpretación sistémica, en este caso se desprendería que una medida adoptada para garantizar el acceso a la vacuna estaría justificada y sería consistente con las obligaciones de derechos humanos del Estado.

Adicional a lo anterior, tampoco debe olvidarse la doctrina del poder de policía, que permite a los Estados ejercer sus facultades legítimas, por ejemplo, para la protección de la salud. De hecho, en el caso Philip Morris v. Uruguay, el tribunal afirmó que “la protección de la salud pública se ha reconocido como una manifestación esencial del poder de policía del Estado”[4].

Además, vale la pena traer a colación uno de los casos emblemáticos en materia de poderes de policía en relación con epidemias, el caso Bischoff, en el que se concluyó que durante una epidemia de una enfermedad infecciosa, no puede haber responsabilidad estatal por el ejercicio razonable del poder de policía[5]. De esta manera, podría considerarse que una medida que pretende garantizar el acceso a la vacuna es un ejercicio válido del poder de policía del Estado y, por tanto, no puede acarrear responsabilidad internacional.

Así, con base en el principio de interpretación sistémica de tratados y en la doctrina del poder de policía, me atrevería a responder mi pregunta afirmando que en casos como el aquí planteado debe primar (y está plenamente justificada) la protección de los derechos humanos, conclusión que se fortalece si se tiene en cuenta que las ganancias privadas no se deben priorizar sobre la salud pública[6].