La sentencia en el caso First Quantum Minerals y su onda expansiva en el arbitraje internacional de inversión

Francesca Cifuentes Ghidini
Directora del Capítulo de Arbitraje del Centro de Estudios de Derecho Procesal (Cedep)

El pasado 28 de noviembre, la Corte Suprema de Justicia de Panamá, actuando como garante de la supremacía constitucional y de manera unánime, declaró “inconstitucional” la Ley 406, aprobatoria del contrato que renovó durante al menos 20 años adicionales la concesión de explotación de la mina de cobre más grande de América Central a favor de Minera Panamá, filial de la canadiense First Quantum Minerals, y cuya promulgación en octubre del año pasado, había provocado masivas protestas por parte de amplios sectores de la población. 

Las manifestaciones también se han dado en el contexto de seis investigaciones y más de 200 hallazgos contra la minera por arrojo de desechos tóxicos y contaminación de ríos[1].

Ya en el año 2017, a través de otra sentencia que fue publicada cuatro años después, la Corte Suprema de Justicia había declarado inconstitucional la Ley 9ª de 1997, que aprobó el contrato inicial celebrado con Minera Panamá, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, que la concesión no se había otorgado a través de licitación pública.

La Corte Suprema de Justicia expulsó del sistema normativo la mencionada ley, considerando que, al aprobarla, la Asamblea Nacional había violado derechos fundamentales reconocidos en la Constitución panameña, como el derecho a la vida, a la salud y a un ambiente sano libre de contaminación, los cuales se enfrentaban a los intereses particulares del inversionista privado. En particular, frente a la protección del medioambiente, señaló la Corte que, siendo el inversionista el experto en el objeto y la causa de la actividad, se impone la “necesidad ética de contratar con base al estándar más elevado de derecho al ambiente entre el país receptor y el país de origen del inversionista”.

Posturas semejantes

Esta decisión del máximo tribunal constitucional de Panamá, que prioriza el interés público y el medioambiente frente a los intereses particulares de los inversionistas, se asemeja en este aspecto a la Sentencia C-035 del 2016 de la Corte Constitucional colombiana que, al considerar que la protección al medioambiente prevalece sobre los derechos económicos adquiridos por particulares mediante licencias ambientales y contratos de concesión, eliminó el régimen de transición en relación con la delimitación y protección de páramos consagrado en la Ley 1753 del 2015 para empresas extractivas y mineras que hayan celebrado contratos y hayan obtenido licencias antes de la entrada en vigencia del Código Minero.

Esta decisión de la Corte llevó a una modificación de las condiciones de la inversión de tres empresas mineras canadienses en la zona del páramo de Santurbán que, amparadas en el acuerdo de internacional de inversión entre Colombia y Canadá, presentaron tres demandas de inversión contra Colombia (Eco Oro –ya con laudo desfavorable para Colombia–, Red Eagle y Galway Gold).

El caso panameño recuerda al de la también empresa canadiense Infinito Gold vs Costa Rica, que realizaba labores de exploración en una mina de oro a cielo abierto en la localidad Crucitas. En aquella ocasión, el Tribunal Contencioso Administrativo anuló las actuaciones del Ejecutivo que revivieron la licencia anulada por la Corte Suprema de Justicia a la minera y el decreto de interés público y conveniencia nacional del proyecto, ordenando la indemnización y la reparación de los daños ocasionados al medioambiente.

Sin embargo, al igual que en los demás casos, la decisión judicial y la ley del 2011 que declaró una moratoria total a la minería metálica a cielo abierto provocaron la interposición de un arbitraje de inversión por parte de la compañía canadiense en contra de Costa Rica, que hoy en día se encuentra en revisión por un Comité de Anulación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi).

Demanda arbitral

Al igual que en Colombia y Costa Rica, la decisión de la Corte Suprema de Justicia de Panamá ha provocado el anuncio de First Quantum Minerals sobre la interposición de una demanda arbitral de inversión en contra de Panamá.

La proliferación de los acuerdos bilaterales de inversión en América Latina ha respondido a la necesidad de atraer inversión extranjera que contribuya al desarrollo de los países. La inclusión del arbitraje de inversión en dichos acuerdos se convierte, a su vez, en una garantía para los inversionistas que desconfían de los jueces locales. Así, en teoría, se establece un equilibrio y una situación de beneficio mutuo entre la nación anfitriona y los inversionistas.

Es indudable que los proyectos mineros generan recursos para los Estados bajo la forma de regalías y generan empleos directos e indirectos. Se ha señalado, por ejemplo, que Minera Panamá producía más de 7.000 empleos[2] y que los recursos aportados representaban el 5 % del PIB del país[3].

Reglas claras

Es importante que frente a inversiones de gran magnitud como las que suponen los proyectos mineros y extractivos, las reglas estén claras entre las partes y que los países establezcan un marco legal que ofrezca unos mínimos de seguridad para las empresas.

Sin embargo, hace ya varios años las legislaciones de los países importadores de capital han venido adquiriendo conciencia sobre la importancia de preservar los derechos de las poblaciones y al medioambiente, lo cual se ha traducido en reformas legales que pueden llegar a afectar los intereses de los particulares. Así las cosas, los inversionistas que provienen mayoritariamente de países desarrollados y que públicamente se acogen a las convenciones internacionales de protección del medioambiente deben actuar de manera ética y acoger todas las medidas necesarias para desarrollar su actividad, preservando el medioambiente y la vida y salud de las personas que habitan en las zonas concesionadas.

Ahora bien, existiendo en los tratados la posibilidad de acudir al arbitraje de inversión, es legítimo que los inversionistas que se sientan afectados por decisiones arbitrarias del Estado anfitrión cuenten con este instrumento para defender sus derechos. Sin embargo, utilizar el arbitraje de inversión como amenaza o como un medio para sacar provecho de la situación y reclamar cuantiosas y, en ocasiones, exageradas indemnizaciones, no resulta adecuado, especialmente cuando los Estados actúan en defensa de derechos superiores consagrados en la propia Constitución Política.

En conclusión, la situación actual de los arbitrajes de inversión en América Latina, particularmente en el sector minero, exige una revisión crítica y profunda. Los casos recientes en países como Panamá, Colombia y Costa Rica han puesto de relieve un patrón inquietante: el empleo del arbitraje de inversión por parte de ciertos inversionistas como mecanismo de presión para contrarrestar las regulaciones ambientales y de interés público de los Estados, desafiando decisiones soberanas y políticas públicas orientadas al bienestar colectivo y la protección del medioambiente.

Es necesario promover un diálogo sobre la base de los principios de transparencia, equidad y sostenibilidad entre Estados, empresas y la sociedad civil, y para asegurar que el arbitraje no se utilice de manera abusiva, generando un congelamiento del ordenamiento jurídico por parte de los países para evitar arbitrajes adversos, al tiempo que se preservan los mecanismos de protección de las inversiones. El objetivo final es garantizar un desarrollo que respete tanto los derechos económicos como ambientales, creando un entorno en el que la inversión extranjera y los intereses nacionales sean posibles.