Inmunidad de ejecución y laudos arbitrales de inversión: ¿cómo está Colombia?

Santiago Díaz-Cediel
Profesor de arbitraje inversionista-Estado
Consultor en Derecho Internacional y Arbitraje Internacional
Miembro de múltiples listas institucionales de árbitros internacionales

El pasado 13 de septiembre, la Corte Suprema de Justicia colombiana (CSJ) emitió una ponderable decisión en materia de inmunidad de ejecución, en el contexto de la previa solicitud de reconocimiento de un laudo internacional sede Suiza, dictado en un arbitraje inversionista-Estado contra el Reino de España, conducido de conformidad con el Reglamento Uncitral (2010) y administrado por la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), bajo el Tratado de la Carta de la Energía.

En esta ocasión, la CSJ resolvió un recurso de súplica presentado contra el Auto de 30 de agosto del 2022, que rechazó la solicitud de reconocimiento del laudo internacional en Colombia presentada por la cesionaria de los derechos reconocidos en esa sentencia arbitral. La CSJ sostuvo, en aquella oportunidad, que “no existía jurisdicción que permitiese hacer comparecer como convocado al Reino de España” y anotó que si bien “tiene la facultad de conocer de los procesos contenciosos en que sea parte un Estado extranjero, un agente diplomático acreditado ante el Gobierno de la República, en los casos previstos por el derecho internacional, el asunto planteado no es uno que esté exceptuado del principio de inmunidad de jurisdicción que cobija a los Estados y que impide que puedan ser citados ante los tribunales de otro, con menor razón si la finalidad última anunciada es la posterior ejecución” (§I.2).

La providencia del pasado 13 de septiembre ofrece elementos adicionales para análisis. En primer término, precisa, con acierto, “que el asunto está más estrechamente vinculado” con la inmunidad de ejecución (que con la inmunidad de jurisdicción). Con posterioridad, advierte que, en ausencia del perfeccionamiento del vínculo internacional del Estado colombiano con la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes, así como de normativa doméstica, el escrutinio del principio de inmunidad de ejecución, a los efectos del caso, debe hacerse en calidad de norma consuetudinaria (§I.1). Sobre la base de lo anterior, la Corte estimó: (i) que no estaba probada la “práctica generalizada” (elemento material de la costumbre de derecho internacional) que conduzca a “morigerar” la prerrogativa estatal de inmunidad de ejecución y (ii) que no estaba probado que Colombia ni España fueren objetores persistentes de la “costumbre internacional de la inmunidad de ejecución”. Lo anterior, sin perjuicio de haber anotado, de manera previa, que, en eventos excepcionales, “a propósito de bienes especiales –ajenos al servicio público [del respectivo Estado] o cuando el Estado ejecutado hubiese expresado su consentimiento a la medida coercitiva”– podría “acreditarse la excepcional prueba de práctica generalizada que permita desestimar la prerrogativa de inmunidad de ejecución” (§II.2.5). En consecuencia, confirmó el auto objeto del recurso de súplica.

La decisión de la Corte propicia algunas anotaciones. En primer término, tratándose de una solicitud de ejecución contra otro Estado, la consignación de la calificación de la inmunidad objeto del escrutinio, a partir de la distinción entre inmunidad soberana e inmunidad diplomática, se echa de menos. Las distinciones relevantes no se confinan, por ejemplo, solamente a la contrastación con solicitudes relacionadas con el pago de prestaciones sociales al personal local al servicio de una misión diplomática acreditada en Colombia, examinadas, previamente, por la Corte –y aludidas en esta decisión–, desde el punto de vista exclusivo del régimen de inmunidades de jurisdicción y de ejecución.

A su turno, y en relación con los “eventos excepcionales” que refiere la Corte –“a propósito de bienes especiales ajenos al servicio público” (§I.1)–, la decisión no precisa si los bienes perseguidos habían sido identificados por el interesado como destinados a actividades soberanas del Estado respectivo o no. Desde luego, en virtud de la ulterior desestimación de la “morigeración” del principio de inmunidad de ejecución –por Colombia y España– encuentra explicación, por sí sola, tal ausencia de referencia en el asunto bajo examen. No obstante, ofrecer certeza a los demás Estados con los que Colombia sostiene relaciones y a la sociedad internacional en general, a este respecto, podría ser útil.

En lo relacionado con los elementos de la costumbre, la Corte señala, conforme se anticipó en antecedencia, que “no encontró probada” la “práctica”, no obstante, la aseveración respecto de la necesidad de advertir tal evidencia de uniformidad sustancial (“prueba de una práctica uniforme y consistente, ‘generalmente aceptada como derecho’ –opinio juris–, plural o binacional”, §II.2.5), parecería aludir tanto al elemento material (práctica inequívoca a la luz de criterios de duración, consistencia, reiteración y periodicidad, entre otros), como a la consciencia de obligatoriedad de la actuación estatal (elemento subjetivo, opinio juris), siendo, naturalmente, distintos.

La Corte no consigna análisis sobre la (no) aplicabilidad de la ‘Convención de Nueva York’ de 1958 en vigor para el Estado colombiano –además de España–y respecto de la cual, Colombia, no efectuó declaración interpretativa –simple o condicional– alguna al tenor del artículo I, numeral 3˚. Lo anterior pese a haber anotado que “las fuentes de derecho internacional, de carácter principal, son los tratados y la costumbre” (§I.1, n. 4). La Corte Constitucional, sobre este último asunto, ha precisado –en línea con lo, a su vez, advertido por la Corte Internacional de Justicia, entre otros foros internacionales– que, respecto de las fuentes de derecho internacional, el artículo 38 de su Estatuto es un punto de partida, habiendo, no obstante, otras fuentes vinculantes (no-subsidiarias o auxiliares) de observancia por los Estados.

La decisión de la Corte deja, en Colombia, una primera lectura. Eventuales excepciones al principio consuetudinario de inmunidad de ejecución del que son titulares los Estados, “habiéndose propuesto ‘pluraridad de foros’” (§2.5) en el escenario de ejecución de un laudo arbitral internacional en territorio colombiano, requieren de la prueba de “práctica generalizada” que permita evidenciar la modulación de la regla. Respecto de los Estados concernidos –Colombia, como Estado del foro y aquel contra quien se pretenda la ejecución– ha de probarse que no sean objetores persistentes del principio consuetudinario de inmunidad de ejecución.

Sin perjuicio de las complejidades propias que trae consigo satisfacer el umbral probatorio de cualquier costumbre de derecho internacional –al que, inclusive, sin que se haya desprendido simplicidad, la Corte Internacional de Justicia, se ha visto enfrentada–, la carga probatoria parecería predicarse, tanto en materia del elemento material como en materia de opinio juris. El estándar, por consiguiente, para eventuales solicitantes, no es menor.

Colombia, hoy, en lo que a la inmunidad de ejecución de los Estados se refiere –vía solicitud de ejecución de laudo internacional de las características del examinado– permanece, sin ambages, incólume. 

Este artículo forma parte de un convenio entre agendaestadodederecho.com y ambitojuridico.com.

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