Los pros y contras del cambio jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la suspensión provisional de normas

Juan Camilo Herrera, Ph.D

Consultor en derecho público y asuntos latinoamericanos. Profesor en las universidades: de los Andes, Externado e Ibagué. Socio fundador de Jurídica Herrera, Sattler & Ossa y Greystone Consulting Group Latinoamérica.

En el Auto 272/2023, la Corte Constitucional anunció un importante cambio jurisprudencial relativo a la procedencia de la suspensión de normas como medida provisional. Según la nueva doctrina, “frente a una norma abierta o manifiestamente incompatible con la Constitución que pueda producir efectos irremediables o que lleve a eludir el control de constitucionalidad es necesario adoptar medidas, también excepcionales, orientadas a impedir la producción de efectos del acto objeto de control”.

A juicio de la Sala Plena, para aplicar este cambio jurisprudencial, se tendrá en cuenta: (i) el carácter excepcional de la medida; (ii) la existencia de una disposición incompatible con la Constitución que produzca efectos irremediables; (iii) la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida, y (iv) la ineficacia de los otros mecanismos de protección y efectividad del orden constitucional.

¿La inclusión de esta nueva función es plausible para la democracia? ¿Cuáles son los aspectos positivos y negativos de esta “novedosa” apuesta de la institución más importante creada por la Constitución de 1991?

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La apuesta de la Corte actual por tener identidad propia. Desde la doctrina de la sustitución de la Constitución, las sentencias estructurales y los derechos de la naturaleza, la Corte Constitucional no planteaba un desafío conceptual de alta relevancia tanto para el mundo jurídico como para el académico.

Menos sentencias para enmarcar. Numerosas son las sentencias de la Corte Constitucional a lo largo de sus ya 31 años de existencia, cuyas declaratorias de inconstitucionalidad impactaron la nada, por la imposibilidad de retrotraer efectos de tributos, beneficios, prohibiciones o, incluso, elusiones constitucionales.

Freno a los impuestos golondrina y a los micos del procedimiento legislativo. Con esta doctrina, se abren posibilidades de contrarrestar, de forma inmediata, impuestos abiertamente inconstitucionales, de los que se espera recaudar o evitar el recaudo de recursos temporales mientras dura la presunción de constitucionalidad o cuyos efectos materiales la Corte no puede retrotraer.

Esta doctrina podría ser un contrapeso a inclusiones abiertamente contrarias a las materias de proyectos de ley, que suelen incluirse a lo largo del proceso legislativo: conocidos como “micos” o incluso “orangutanes”. En consecuencia, se podrían suspender temporalmente artículos o capítulos completos de una ley, hasta que sea decidido de fondo el asunto por la Corte.

Más ciudadanía vigilante. La inclusión de la suspensión provisional de normativa legal ayudará a que la ciudadanía pueda, por medio de la acción pública de inconstitucionalidad, plantear la adecuación, necesidad y proporcionalidad de “suspender” normas hasta que se resuelva de fondo la constitucionalidad.

Más deberes para los órganos de control. De la mano con la ciudadanía, se esperaría que, ante el control constitucional, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, entre otras entidades, procedan a intervenir en los debates de constitucionalidad para pronunciarse a favor o en contra de las solicitudes de suspensión provisional de normas.

Más deberes de argumentación para los poderes ejecutivo y legislativo. En la medida en que, una vez sancionada una ley, esta pueda ser congelada por el poder judicial, el Congreso, los partidos políticos y el Gobierno deberán argumentar, tanto en el trámite legislativo como en sede del alto tribunal, la improcedencia de la suspensión y las razones de constitucionalidad de las normas.

Contras

El abrupto cambio. En el Auto 123 de 2022, a la Corte se le solicitó la suspensión provisional del artículo 124 de la Ley 2159 del 2021 sobre la posibilidad de celebración de contratos durante la “ley de garantías” del último año del gobierno Duque. A pesar del riesgo de ejecución inconstitucional de billones de pesos, con también ponencia del magistrado Ibáñez y acompañado de la misma mayoría actual que firmó el Auto 272 de 2023, se procedió a rechazar in limine la solicitud de suspensión provisional.

El criterio vigente hasta marzo del 2023 para declarar improcedentes las solicitudes de suspensión provisional era:

“(i). No hacen parte de la enumeración taxativa de las funciones asignadas a la Corte Constitucional mediante el artículo 241 de la Carta.

(ii). Fue voluntad del constituyente atribuir dicha posibilidad únicamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los asuntos que le competen; y

(iii). Esa clase de medidas solo tienen sentido en el marco de un proceso de control concreto (tutela), cuyo trámite no es asimilable para los procesos de control abstracto de constitucionalidad”. Cfr. Autos: 368/15, 518/21 y 123/22

¿Cuáles son las profundas razones jurídicas que han hecho cambiar de parecer a la Corte en tan solo un año? ¿El cambio de Gobierno en agosto? ¿Por qué ahora sí se puede entender la suspensión provisional como la voluntad del constituyente y como parte de las funciones de la Corte a la luz del artículo 241 y como esencia del control abstracto?

La falta de precisión. En materia normativa: ¿qué es carácter excepcional?, ¿qué son efectos irremediables?, ¿qué es una norma abiertamente arbitraria? o ¿qué es la ineficacia de los otros mecanismos de protección y efectividad del orden constitucional? La jurisprudencia constitucional está en deuda de definir muy bien en qué consiste cada uno de esos requisitos y cómo se podrá aplicar la extraordinaria suspensión provisional de un mandato popular plasmado en una ley.

En Colombia, todo y nada es excepcional: concursos de méritos para proveer empleos en entidades públicas, consulta previa, tributos, derechos fundamentales, reformas constitucionales, la política de guerra o de paz, etc. Por tal razón, la Corte debe establecer requisitos específicos de argumentación y prueba, que permitan aplicar esta nueva herramienta exclusivamente a casos extraordinarios y no al trámite ordinario del control constitucional.

Las “demandatones” y la sobrecarga laboral. No es un secreto que la corporación está desbordada de trabajo tanto en materia de demandas de inconstitucionalidad, como de tutelas y conflictos de competencia entre jurisdicciones. La creación de esta nueva doctrina, sin lugar a dudas, abre una vía rápida para más demandas exprés y para eventuales “demandatones” de quienes consideren abiertamente inconstitucionales cualquier normativa ordinaria.

¿Judicialización de la política al servicio de trending topics? De no precisarse los requisitos para aplicar esta extraordinaria doctrina, advierto graves riesgos de judicialización de la política al presionar a la Corte a intervenir en coyunturas politiqueras o que caiga en la tentación de fallar de cara a la galería y a las tendencias en las redes sociales. Un examen riguroso de constitucionalidad lleva tiempo, y es sano para la democracia que los debates se enfríen y que el poder judicial no se vea obligado a responder en caliente.

Los debates ante la Corte Constitucional son, en esencia, embudos de sí o no. Por tal razón, se corre el riesgo de ahogar la deliberación ciudadana para dar paso a reducciones y sesgos de confirmación de la ciudadanía, los partidos políticos y la propia Corte.

El debido proceso de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Lo más importante, lo que no se puede dejar de lado, es el respeto de la misma Constitución que se pretende proteger. Por tal razón, estimo que antes de tomar una decisión del calibre de la suspensión de una norma, se deberá correr traslado de esas solicitudes especiales al Congreso y a la Presidencia para que, ex ante a la decisión de suspensión, si lo consideran pertinente, procedan a oponerse. De igual modo, a los órganos de control para lo de su competencia.

Ninguna suspensión provisional de una norma debería poder ser decretada en un auto de admisión proferido solo por un magistrado aislado, sino por el pleno de la corporación. Por tanto, aplicado el trámite de emergencia, se deberá fijar un término perentorio para tomar la decisión de fondo. Sería absurdo y antidemocrático que una norma dure suspendida por meses o años.

¿Regulará la propia Corte su doctrina? ¿El Congreso? Estas apuntaciones críticas tanto sobre lo positivo como lo negativo de la doctrina de la suspensión provisional las dirijo a la Corte y al Congreso, porque tal y como lo manifestó la aclaración de voto de la magistrada Natalia Ángel se trata de una “jurisprudencia en proceso de maduración”. Es evidente que la Constitución no contempla expresamente la potestad de la suspensión provisional y creo que la discusión debe ir más allá del “irresoluble” debate entre antiformalismo y formalismo.

Si hay algo que comparten las grandes sentencias de la historia, desde Marbury vs. Madison (1803) hasta nuestra T-406/92 y posteriores, es que han sido de creación jurisprudencial. Por tal razón, si la Corte actual quiere que este precedente triunfe y recuperar el prestigio perdido en la escena nacional e internacional, deberá revisar los referentes comparados y responder con profundidad a las críticas e interrogantes que desde la academia estamos enviando para lograr el éxito o el fracaso de una nueva y poderosa función. Arma que, de ser mal utilizada por manos liberales, conservadoras o progresistas, podría significar el principio del fin de la propia Corte Constitucional.

Este artículo forma parte de un convenio entre agendaestadodederecho.com y ambitojuridico.com.