Abecé del derecho financiero internacional

Juan Carlos Portilla 

Profesor de la Maestría de Derecho Internacional 

Universidad de la Sabana 

Es fuente de debate académico entre mis estudiantes el rol del derecho indicativo o soft law (por su sigla en inglés) en la formación del derecho financiero internacional (DFI). El soft law viene en forma de estándares emitidos por organizaciones internacionales (OI) y es considerado fuente del derecho internacional.

El profesor José E. Álvarez, de la Universidad de Nueva York, expone el “desafío institucional al positivismo legal” y sostiene que “las actividades legislativas” de las OI ponen en duda la idea de que el derecho internacional se establece solo sobre la base del consentimiento de los Estados.

Las fuentes tradicionales (tratados, costumbre, principios generales del Derecho, jurisprudencia y la doctrina) del derecho internacional codificadas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia están desactualizadas: no contienen el soft law que emiten las OI. A pesar de que el soft law no tiene un carácter vinculante como los tratados (hard law), es obedecido por los Estados.

El DFI está compuesto por soft law, creado por el Comité de Basilea; la Organización Internacional de Comisiones de Valores (OICV) y el Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi).

El Fondo Monetario Internacional (FMI) juega un rol relevante entre sus Estados miembros, haciendo que estos cumplan con el DFI. El Grupo Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera facilita la cooperación internacional entre autoridades en la investigación transnacional contra delitos de cuello blanco. Antes de examinar estas OI, es relevante mencionar características del soft law. 

‘Soft law’

Para tratadistas de las relaciones internacionales y del derecho internacional como Shaffer y Pollack, los Estados no solo han favorecido el derecho de los tratados (hard law) al momento de crear derecho internacional, sino que también han adoptado el enfoque de soft law, como opción en el diseño del derecho internacional. Los Estados han seguido el modelo de soft law al delegar en OI capacidades legislativas para regular el sector financiero internacional.

Para Ian Johnstone, profesor de la Escuela Fletcher de Leyes y Diplomacia de la Universidad de Tufts (EE UU), esta forma de delegación atenuada para legislar es como crear derecho internacional por la puerta de atrás. Para Shaffer y Pollack, el soft law ofrece las siguientes ventajas sobre el derecho de los tratados: proporciona flexibilidad para que Estados puedan enfrentar un problema común a través de la deliberación en la expedición de estándares de carácter internacional, es menos costoso de negociar y no requiere, como los tratados, de un proceso político complejo de ratificación legislativa y judicial en los Estados.

El DFI es adoptado por la tecnocracia financiera (funcionarios de bancos centrales y superintendencias financieras) de las naciones agrupadas en OI (Comité de Basilea, OICV y Gafi) cuyo conocimiento de los mercados financieros facilita su creación y cumplimiento.

Comité de Basilea

Aunque los Estados, a través de Presidencia y Cancillería, siguen siendo protagonistas en la política internacional, hay agencias estatales (diferentes al sector central) que desempeñan un papel influyente en la diplomacia financiera global.

Las agencias incluyen bancos centrales, cuyo interés para ser parte de la política internacional es la protección de sus sistemas financieros contra las fallas de la economía global. En 1974, los gobernadores de los bancos centrales del Grupo de los Diez (G-10) establecieron el Comité de Basilea (Suiza), en la sede del Banco de Pagos Internacionales.

El Comité de Basilea ha establecido una serie de normas para la regulación bancaria, que incluyen los Acuerdos de Basilea 1, 2 y 3 y estándares que los bancos deben seguir en la apertura de cuentas para proteger al sistema financiero del crimen organizado y en el manejo de riesgo al crimen financiero, que acoge las tres líneas de defensa contra el crimen financiero (identificación del cliente por parte de la sucursal bancaria, el programa y jefe de cumplimiento y la auditoría interna e independiente que evalúa la gestión de riesgo y los controles del banco). 

OICV

En 1983, 11 supervisores del mercado de valores de América transformaron su asociación hacia la OICV. Un año después, autoridades de inspección, vigilancia y control del sector bursátil de Francia, Indonesia, Corea del Sur y Reino Unido fueron los primeros entes extrarregionales en unirse a la OICV.

Actualmente, más de 130 autoridades de inspección, vigilancia y control del mercado bursátil son miembros de la OICV, incluyendo a la Superintendencia Financiera de Colombia. La OICV no se constituyó por tratado sujeto a ratificación, sino como entidad sin ánimo de lucro bajo leyes canadienses. Entes descentralizados (superintendencias de valores) adscritos al sector central de gobiernos son miembros de la OICV. Lo anterior originó una diplomacia bursátil global.

Hoy, la OICV es un foro de autoridades bursátiles promulgando principios para regular el mercado de valores, trabajando de la mano del G-20 y con la Junta de Estabilidad Financiera, para minimizar las fallas de los mercados globales.

Gafi

El Gafi fue establecido por la Cumbre del Grupo de los 7 (G-7), la cual se celebró en París (Francia) en 1989 y no se formó a la luz de un tratado. Es un grupo de trabajo compuesto por gobiernos miembros del G-7 que acordaron financiarlo de forma temporal con objetivos y proyectos específicos (un mandato).

Así, ha emitido desde su creación normas de soft law como sus 40 Recomendaciones y sus Notas Interpretativas contra el lavado de activos, financiación del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva.

A través de su proceso de evaluación mutua y de publicación de listas de países no cooperantes con la lucha global frente al crimen financiero, el Gafi lidera el monitoreo del cumplimiento de sus 40 Recomendaciones en los países de la comunidad internacional. 

FMI

El FMI considera que el crimen financiero transnacional es una amenaza para la estabilidad financiera global. Este es un motor de cumplimiento para que los países miembros de la comunidad internacional cumplan con el DFI (soft law) contra los delitos financieros transnacionales y con los Acuerdos de Basilea 1,2 y 3.

El FMI logra lo anterior a través de las consultas del artículo IV de su contenido constitutivo y a la luz de la cláusula de condicionalidad del FMI. De conformidad con este artículo IV, los países que son miembros o que se adhieren a él acuerdan someter sus políticas financieras al escrutinio de la comunidad internacional. Como tal, el FMI monitorea las economías de sus países miembros para identificar debilidades que puedan causar inestabilidad financiera y, eventualmente, forzar a sus países miembros a adoptar en sus legislaciones los principios de Basilea y OICV y las 40 Recomendaciones Gafi.

Conclusión

El DFI creado por el Comité de Basilea, la OICV y el Gafi en forma de principios, estándares y recomendaciones y su respectiva incorporación en las legislaciones de las naciones de la comunidad internacional se lleva a cabo sin la negociación, ni la firma ni la ratificación de un tratado. Son las OI (compuestas por tecnócratas de bancos centrales y superintendencias financieras) los legisladores y órganos encargados de hacer cumplir el DFI.

Las actividades legislativas de las OI ponen en duda la idea de que el derecho internacional se establece solo sobre la base del consentimiento de los Estados. Ya no son estos los únicos creadores de derecho internacional, ni los tratados o el derecho internacional consuetudinario o los principios generales del derecho las fuentes del mismo. Sin duda, el soft law ya hace parte del cuerpo y del alma del derecho internacional, incluyendo el DFI, así como a las OI en su calidad de legisladores.