La visibilidad de los cambios jurisprudenciales: el caso del marco fiscal de mediano plazo

Juan Carlos Lancheros Gámez

Director de Derecho Justo

 

Valeria Blanco

Investigadora

 

En la Sentencia C-170 del 2021, la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de la Ley 2031 del 2020, por medio de la cual se aprobó un acuerdo entre las repúblicas de Colombia y Francia sobre cooperación financiera. En el control automático, el alto tribunal varió su posición sobre el alcance del artículo 7º de la Ley 819 del 2003 y modificó la regla constitucional vigente. Este ajuste es relevante, porque cambia el parámetro de constitucionalidad y, de acuerdo con los términos de la propia sentencia, aplica para todos los proyectos que se aprueben en adelante.

 

Del artículo citado se genera un deber general y tres deberes específicos, diferenciados según el sujeto obligado. El deber general indica que, cuando en un proyecto de ley se prevea una orden de gasto o un beneficio tributario, se debe hacer explícito en todo momento el impacto fiscal del mismo y su compatibilidad con el marco fiscal de mediano plazo (MFMP).

 

Por su parte, los tres deberes específicos son los siguientes:

 

(i) El autor de la iniciativa tiene el deber de incluir de forma expresa, en las exposiciones de motivos, un análisis mínimo de los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingresos para su financiación. Este deber se replica durante todo el trámite y su evidencia debe quedar en las ponencias que se deben presentar ante las comisiones y las plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes.

 

(ii) El Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Minhacienda) tiene el deber de pronunciarse sobre la consistencia del anterior análisis y expedir un concepto en el que se muestre la relación del análisis de costos fiscales con el MFMP, en cualquier momento durante el trámite de aprobación ante el Congreso.

 

(iii) Solo en los casos en los que se trate de un proyecto de iniciativa suya, el Gobierno Nacional tiene el deber de identificar o establecer una fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumento de ingresos, que debe ser aprobado por el Minhacienda.

 

Antecedente jurisprudencial

 

En diferentes sentencias, la Corte ha analizado esta disposición. La posición vigente hasta la fecha, contenida, en líneas generales, en las sentencias C-315 del 2008 y C-110 del 2019, plantea dos escenarios.

 

En el primero, cuando el proyecto no es de iniciativa gubernamental, se materializan los deberes de los congresistas y el del Minhacienda. La evaluación de los congresistas de las incidencias fiscales del proyecto es el elemento clave que le da validez al procedimiento legislativo. Incluso, si el ministerio ha incumplido con su deber o se ha opuesto al proyecto, no se afecta su constitucionalidad. Este deber de valoración es más intenso si el Minhacienda rinde su informe, pues los congresistas tienen el deber de estudiarlo con mayor cuidado.

 

En el segundo, cuando el proyecto es de iniciativa del Gobierno Nacional, el cumplimiento de los deberes a su cargo y, en particular, los del Minhacienda, determina la validez de la ley que se expida. Dentro de este segundo escenario, se encuentran los tratados internacionales.

 

Flexibilización

 

Además de las reglas de aplicación del artículo y los deberes derivados del mismo, la Corte estableció una regla de flexibilización: el último paso de comprobación de cumplimiento del requisito de evaluación del impacto fiscal a mediano plazo requiere un análisis de proporcionalidad que enfrente el objeto regulado y la naturaleza de la norma con el ámbito de configuración legislativa.

La Corte había sostenido que era problemático exigir en todos los casos un análisis de impacto fiscal en la exposición de motivos, incluyendo, además, la identificación de la fuente sustitutiva por reducción de ingresos. Por ejemplo, en el tratado bajo estudio en la Sentencia C-170 del 2021, su impacto fiscal estará determinado por acuerdos posteriores, referidos al tipo de proyectos que se deriven del tratado y de decisiones de gasto público que tome directamente el Gobierno de Francia. En casos como ese, la Corte había considerado que es desproporcionado exigirle al Gobierno de Colombia una proyección de gasto fiscal con factores tan complejos y de gran variabilidad, por lo que el incumplimiento del deber de presentar el proyecto sin análisis de impacto fiscal no era una causa de la inexequibilidad de la norma.

 

No obstante, a partir de la Sentencia C-170 del 2021, esta excepción no es válida como argumento que justifique la no inclusión del análisis de impacto fiscal de la exposición de motivos presentada por el Gobierno. A partir del siguiente proyecto que se presente, después de la publicación y notificación de esa sentencia, es exigible en todos los casos. Presentar el proyecto sin este análisis constituye un vicio de inconstitucionalidad que afecta, en palabras de la Corte, no solo a este tipo de proyectos de control automático, sino a todos los proyectos de ley.

 

Nueva regla

 

El fallo estableció una nueva regla. Estrictamente, prevé una regla de precedente prospectiva que aplica para todos los proyectos que (i) se tramiten después de la notificación de la sentencia y (ii) aprueben tratados que consagren beneficios tributarios a favor de sujetos de derecho internacional, personal diplomático o cooperante que apoye la ejecución de actividades en Colombia.

 

A pesar de la especificidad de las condiciones del caso evaluado, la Corte eliminó la regla de flexibilidad de los deberes del Gobierno Nacional. La nueva regla general establece que todos los proyectos de ley que fijen un gasto o que otorguen un beneficio tributario, independientemente de su naturaleza y el objeto de regulación, y sean presentados por iniciativa gubernamental, deben incluir un análisis de impacto fiscal que debe ser estudiado y debatido en fase legislativa. Si no se cumple con esa condición, la norma, una vez aprobada, obviaría el requisito de forma y deberá ser declarada inconstitucional.

 

El examen de proporcionalidad que se había empleado hasta esta sentencia tenía la finalidad de eliminar cargas extraordinarias del Gobierno Nacional y, a su vez, dejar intacta la amplitud del espacio de configuración del legislador en cada materia.

 

Poca publicidad

 

La modificación de esta regla jurisprudencial está incluida en una sentencia de 148 páginas, cuya publicidad ha sido escasa. Si bien uno de los aspectos que se resaltó en el comunicado de prensa fue la discusión sobre el MFMP y que se hizo una infografía sobre la misma que circuló en redes sociales, lo cierto es que se ha establecido un nuevo parámetro jurisprudencial que se aplicará en adelante y que dará mucho de qué hablar. ¿Qué tan conscientes son el Gobierno Nacional y el propio Congreso de la República de este nuevo parámetro constitucional de control?

 

Es interesante que, incluso, en esta nueva posición, el alto tribunal ha matizado el alcance de esta disposición, teniendo en cuenta que no está prevista de manera expresa en la Constitución y que no existe una regla jurídica que establezca la manera en la que debe efectuarse este análisis ni qué tan exhaustivo debe ser. De allí que la Corte hubiera aplicado, en la práctica y de forma discrecional, una regla de mínima racionalidad en el cumplimiento de las exigencias del artículo 7º de la Ley 819 del 2003 dentro de la exposición de motivos y las ponencias, así como en su discusión durante los debates.

 

Solo en futuras sentencias sabremos qué tan rígida será la Corte en la aplicación de esta nueva regla, pero, sin duda, será relevante, si ella así lo quiere, en las discusiones que se avecinan. En efecto, prácticamente todas las iniciativas que el nuevo Gobierno ha planteado tienen un impacto fiscal evidente y será la Corte Constitucional, nuevamente, la que determinará si el Congreso de la República ha dado cumplimiento a este deber legal de forma racional y no como un mero trámite formal.

 

De acuerdo con lo anterior, la vigencia de la regla jurisprudencial expuesta estará dada más por el peso concreto que tenga en los debates que adelante el alto tribunal y su reiteración, más o menos sistemática, en los futuros casos, que del acatamiento voluntario, informado y consciente por parte de los diferentes actores del proceso legislativo, que pocos congresistas o asesores del Gobierno han tenido la oportunidad de conocer. ¿Derecho discrecional? Un poco sí.