La nueva debida diligencia frente a los laudos arbitrales

Rafael Rincón Ordóñez 

Abogado asesor de Aritmétika SAS

Árbitro y profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana

Juan Ignacio Guerra

Abogado asesor de Aritmétika SAS

Miembro de la lista de secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá

Los laudos arbitrales son instrumentos que generan derechos económicos a favor del beneficiario de sus condenas. Estos derechos pueden ser transferidos total o parcialmente por su titular a terceros.

La práctica profesional del arbitraje y los fondos de inversión en EE UU, el Reino Unido o Canadá han construido un mercado secundario en el cual terceros ajenos a un arbitraje ofrecen comprar los derechos económicos asociados a un laudo. Este mercado secundario también ha operado en el contexto del reconocimiento y ejecución de laudos proferidos en arbitrajes inversionista-Estado.

En estos mercados, el beneficiario de una condena impuesta en un laudo obtiene una solución inmediata de liquidez sin tener que cobrarlo, mientras que el tercero adquiriente recibe una expectativa de ganancia basada en los intereses y demás prestaciones asociadas al laudo.

Este esquema tiene un beneficioso equilibrio para los intervinientes: los beneficiarios de las condenas de un laudo usualmente requieren estas condenas para recuperar los sobrecostos y pérdidas que lo llevaron a iniciar un arbitraje. Más que un interés económico en el comportamiento de las condenas impuestas en el laudo, los beneficiarios directos del laudo requieren reconstituir su flujo de ingresos en un tiempo corto para poder normalizar o potenciar sus negocios. Por su parte, los terceros adquirentes no son adversos al paso del tiempo, ya que su interés económico reside en la forma en la cual las condenas impuestas en un laudo se comportarán a partir de los intereses y demás prestaciones generadas por la demora en el pago del laudo.

El contexto local

No existe ningún motivo que impida implementar estas operaciones con ocasión de las condenas previstas en laudos proferidos en arbitrajes nacionales en Colombia. De hecho, el mercado colombiano no es ajeno a este esquema y ofrece importantes ventajas para su implementación (como, por ejemplo, la asimilación de los laudos domésticos en el arbitraje nacional con las sentencias judiciales y la implementación de provisiones obligatorias por parte de ciertas entidades públicas para atender eventuales condenas impuestas en arbitrajes iniciados en su contra). Incluso, este tipo de esquemas también se encuentran disponibles en el contexto de laudos proferidos por tribunales de arbitraje comercial internacional con sede en Colombia, aunque se deben tener en cuenta otras consideraciones que no son objeto del presente artículo.

Sin embargo, esta implementación debe ser realizada de forma seria y metódica. Para ello, la adquisición de los derechos asociados a un laudo debe estar precedida por una debida diligencia. Esta permitirá identificar, dimensionar y mitigar los riesgos asociados a la operación respectiva, tal y como se hace con las fusiones y adquisiciones de empresas.

Estos riesgos incluyen: (i) la existencia de recursos extraordinarios o acciones constitucionales que puedan dejar al laudo sin efectos; (ii) la existencia de relaciones jurídicas entre las partes del arbitraje que extingan los derechos asociados al laudo (por vía, por ejemplo, de la compensación); (iii) la diligencia del deudor en el cobro del laudo (como ocurre, por ejemplo, con el cobro de condenas contra una entidad pública); (iv) la existencia de terceros a los cuales el beneficiario de un laudo hubiese prometido o dado parte de los beneficios económicos asociados al laudo, o (v) la entrada del deudor en procesos de insolvencia.

Para mitigar estos riesgos, la debida diligencia deberá comprender un análisis integral que gire sobre cuatro ejes: (i) el contenido del laudo, que permitirá al adquirente determinar la facilidad de cobro total o parcial del laudo; (ii) el contexto del laudo, que facilitará identificar si el laudo hace parte de un conflicto u operación económica mayor que pueda incidir en la posibilidad de cobrarlo, (iii) las condiciones de ejecución del laudo, que permitirá identificar si la conducta del beneficiario del laudo en su cobro podrá afectar el cobro del laudo, y (iv) la capacidad de pago de cada laudo, que determinará si el pago de las condenas impuestas en el laudo podrá dificultarse por la entrada del deudor en procesos encaminados a la preservación y protección de su patrimonio –como serían los procesos de insolvencia–.

El contrato

El resultado de esta debida diligencia deberá reflejarse en el contrato que instrumente la transferencia de los derechos económicos asociados al laudo. Este contrato no deberá reducirse a un mero instrumento de transferencia de derechos. Por el contrario, reflejará la identificación, distribución y manejo de los riesgos encontrados en el proceso de debida diligencia que precedió a su celebración.

Además, este contrato deberá incluir las medidas acordadas por el beneficiario y el adquirente para atender la materialización de los riesgos identificados. Tales medidas incluirían condicionar los pagos al beneficiario, mantener el precio de adquisición temporalmente en una fiducia o, inclusive, reversar o dejar sin efectos la transferencia de derechos en caso de materializarse los riesgos mencionados.

Una aproximación adecuada a estos procesos de debida diligencia generará casos de éxito en la compra de los derechos económicos derivados de laudos arbitrales proferidos en arbitrajes nacionales. Es el momento de considerar este tipo de alternativas y de ofrecer soluciones de corto plazo a los beneficiarios de condenas económicas que no tienen el tiempo ni los recursos para asumir los riesgos derivados de la ejecución de laudos.