La liquidación en los contratos de entidades estatales regidos por el derecho privado

Paola Ramírez Pabón

Abogada especialista en Gestión Pública e Instituciones Administrativas

Magistra en Dirección y Administración de Empresas

Socia de Ramírez & Ramírez Asociados

 

Es conocido que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 019 del 2012, ordena que los contratos estatales deben liquidarse cuando sean (i) de tracto sucesivo, (ii) aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo (iii) o que lo requieran en razón a su naturaleza, objeto, plazo o relevancia, exceptuando de esta lista los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

 

Tal vez, el efecto más importante que el Estatuto General de la Contratación Pública[1] le da a esta liquidación cuando se suscribe de manera bilateral es la posibilidad de que, culminada la ejecución contractual, o declarada la terminación del contrato por cualquier causa, las partes lleguen a declararse mutuamente a paz y salvo.

 

Una de las consecuencias de esta declaratoria bilateral, que ha sido reconocida en numerosos pronunciamientos del Consejo de Estado, es que posterior a la suscripción del acta de liquidación bilateral ningún extremo contractual puede discutir, en sede de lo contencioso administrativo, aspectos que no fueron objeto de salvedades en dicho documento, excepto que se trate de reclamaciones originadas en circunstancias posteriores desconocidas por las partes al momento de la suscripción del acta, es decir, que no pudieron ser previsibles, que existan vicios del consentimiento o alguna otra causal de nulidad que invalide el acta.

Sin embargo, tal claridad no es tan palpable cuando se trata de contratos suscritos por entidades públicas a las que no se les aplica el Estatuto General de Contratación Pública, sino que su contratación se regula por el derecho privado. Este puede ser el caso de las entidades públicas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, de las entidades financieras estatales o de aquellas entidades públicas descentralizadas que desarrollen actividades comerciales o industriales en competencia con el sector privado.

Para estos contratos regidos por el derecho privado, no existe disposición legal alguna que obligue a agotar la etapa de la liquidación, lo que no significa que no se pueda pactar contractualmente o se estipule una etapa de cierre final de cuentas en la que las partes, de común acuerdo, puedan declararse a paz y salvo.

 

Principios constitucionales

 

Lo anterior cobra aún mayor relevancia cuando se tiene en cuenta que, aun cuando estas entidades públicas rigen su contratación por el derecho privado, les corresponde dar cumplimiento a los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, salvaguardando, además, los recursos públicos, siendo el acta de liquidación o documento de cierre final de cuentas una buena práctica para demostrar el cumplimiento de estos principios y la adecuada inversión de dichos recursos.

 

La duda surgiría en estos contratos respecto del alcance en los efectos de la suscripción bilateral de la liquidación pactada o del documento que dé constancia del cierre final de cuentas. En otras palabras, si este documento de liquidación en contratos de derecho privado puede tener el efecto de impedir a las partes realizarse reclamaciones posteriores en sede judicial.

 

Para ello, hay que recordar que las leyes 1150 del 2007 y 142 de 1994 dispusieron que estas entidades públicas cuyo régimen de contratación es especial, en su ejercicio de abastecimiento de bienes y servicios, se deben desligar de su carácter jerárquico, para convertirse en un extremo contractual igual al contratista, siendo esa la razón por la cual en estos contratos no es posible pactar cláusulas exorbitantes, como la declaratoria de caducidad o la modificación unilateral.

 

Autonomía de la voluntad

 

Con esta claridad, y dado que estos contratos, se reitera, son regidos por el derecho privado, naturalmente le resultan aplicables varios principios rectores propios de esta rama. El primero es la autonomía de la voluntad de contratista y de contratante, quienes en una relación negocial entre iguales llegan a acuerdos mutuos que quedan consignados en el documento contractual.

 

Así, si en el contrato quedó pactada la etapa de liquidación o de cierre final de cuentas, es obligación de ambas partes agotar dicho procedimiento, sin que sea posible renunciar a ello unilateralmente, a menos que, nuevamente, medie un documento en el que se consigne la voluntad de ambas partes en omitir tal etapa.

 

Es preciso señalar que agotar el proceso de liquidación pactado contractualmente significa tener la disposición y diligencia de adelantar dicha etapa en el plazo pactado, así el resultado de dicho ejercicio no finalice con la suscripción de un documento bilateral declarándose mutuamente a paz y salvo.

 

Precisamente, consciente de la factibilidad de que no se llegue a un acuerdo bilateral en la liquidación de un contrato de derecho privado, cuando se ha pactado dicha etapa, el Consejo de Estado[2] aclaró ,en un pronunciamiento reciente, que en este tipo de contratos la partes pueden pactar facultades de común acuerdo que impliquen que, de no llegarse a un acuerdo sobre el cierre final de cuentas, una de ellas establezca “quién le debe a quién y cuánto”, esto es, pueda determinar unilateralmente una situación jurídica.

 

Buena fe

 

Otro principio fundamental para tener en cuenta en estos contratos es la buena fe, relativo a la lealtad, la honradez, la confianza, la seguridad y la credibilidad que se tiene sobre la persona que representa el otro extremo contractual.

 

Este principio incorpora lo que en derecho romano se ha denominado el venire contra factum proprium, según el cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. Tal situación exige que el dueño de un acto tenga una conducta coherente y se someta íntegramente a una situación jurídica que él mismo creó.

 

Al incorporar estos principios rectores en los contratos de derecho privado suscritos por entidades públicas, válidamente se puede señalar que el objetivo primordial de pactar contractualmente una etapa de liquidación, o de cierre de cuentas, es procurar terminar el contrato de la misma forma en que comenzó, es decir, de común acuerdo por el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes.

 

Etapa de cierre

 

Y en dicha etapa de cierre pueden suceder tres eventos: el primero, que los extremos contractuales no lleguen a ningún acuerdo en el plazo pactado, caso en el cual deberán solucionar sus diferencias a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos que hayan pactado, o los que dispone la ley y, en últimas, en los estrados judiciales, si el desacuerdo persiste.

 

El segundo, que las partes suscriban bilateralmente el documento de liquidación en el cual se declaren a paz y salvo, supuesto en el que, bajo el principio de la autonomía de la voluntad, de la buena fe y la teoría de venire contra factum proprium, no resultaría entendible, ni procedente que, en sede arbitral o judicial, alguna de las partes eleve reclamaciones en ningún sentido, precisamente por existir mutuo acuerdo.

 

En este escenario, jueces de cualquier jurisdicción, incluso la civil, deberían rechazar las acciones en las que la pretensión del demandante tenga relación con situaciones sobre las cuales ya declaró al demandado a paz y salvo en un documento de liquidación contractual, de cierre de cuentas o alguno equivalente.

 

Por último, puede suceder que las partes lleguen a acuerdos parciales en la liquidación o cierre de cuentas, caso en el cual, homologando lo que sucede en la contratación estatal, la reclamación en sede judicial debe delimitarse, únicamente, a aquellas circunstancias que quedaron como salvedades, que no pudieron ser previsibles en el momento del acuerdo, que viciaron el consentimiento o que pueden ser constitutivas de una nulidad.