La internacionalidad del arbitraje, una discusión a veces inesperada

Jaime Humberto Tobar Ordóñez

Socio de Tobar & Romero Abogados

No son muchas las personas para quienes el carácter nacional o internacional de un contrato o de una controversia arbitral es una variable fundamental a la hora de celebrar o ejecutar un contrato, como efectivamente lo es. Ese desinterés termina trayendo consecuencias negativas o imprevistas, entre otras cosas, en la resolución misma de una controversia.

Si bien los criterios que deben ser tenidos en cuenta para calificar un arbitraje como internacional están claramente identificados en el Estatuto Arbitral[1], en varias ocasiones su ausencia o presencia no es algo que se determine al inicio mismo del contrato, ni tampoco en su ejecución, sino únicamente cuando ya la controversia se ha trabado.

Es ahí cuando las partes –y también los árbitros–, sin esperarlo o desearlo, tienen enfrente un arbitraje internacional. Pero la sorpresa también puede sobrevenir al reparar en que un trámite, en principio, debe ser calificado como uno nacional, a pesar de todas las apariencias.

A título de ejemplo, en una compraventa pura y simple de un producto manufacturado en el país, celebrado por dos partes con domicilio en Colombia, cuya entrega debe hacerse en Inglaterra, la experiencia demuestra que, a menos que una o ambas partes haya contado con una asesoría legal especializada desde el comienzo, es muy probable que los contratantes desconozcan por completo que su negocio es internacional y que, si han pactado una cláusula compromisoria, el arbitraje también lo será. Pero sucede con frecuencia que ni la parte ni su apoderado, al formular la demanda arbitral, reparan en ese elemento de poca monta. Peor todavía cuando ni los árbitros lo advierten.

No obstante, también se presentan casos contrarios: un contrato de prestación de servicios bastante sofisticado celebrado entre sociedades colombianas, con domicilio en Colombia, cuya ejecución se da completamente en el país –no existe transferencia fronteriza de bienes, servicios o divisas–. Sin embargo, dado que ambas compañías cuentan con accionistas extranjeros, resolvieron celebrar el contrato en francés; es más, toda la correspondencia y demás documentos están en ese idioma. Incluso, estipularon que el arbitraje se adelantara en francés y que el centro de arbitraje sería uno ubicado en Bogotá. Empero, lejos de la apariencia, la controversia originada en ese contrato será calificada como nacional. 

Muchas preguntas

Asuntos como estos traen innumerables problemas e interrogantes. Por ejemplo, si la convocante no dice nada sobre la internacionalidad del trámite o lo califica erróneamente, ¿debería el centro de arbitraje proceder a integrar un tribunal internacional? Y si no lo hace, y lo advierten los árbitros designados como si fuese uno nacional, ¿deben rechazar su designación? o ¿aceptar y negar la instalación? Y si se dan cuenta después, ¿cómo ajustar todo el trámite?

Esta clase de controversias se resuelven con un adecuado y juicioso examen del litigio que se trabará, lo que supone la previa identificación de los riesgos del caso.

En cuanto al segundo ejemplo, en el que todo, menos la ley, apuntaría a que es una controversia internacional, se resolvería mediante una interpretación bastante cuidadosa de los criterios de internacionalidad, propendiendo que la controversia encaje en ellos –sea descorriendo el velo corporativo o considerando que a pesar de no existir transferencias de alguna clase, sí se afecta el comercio internacional, o decir que hubo una transferencia de know how y que esto basta–; o mediante la consagración de mecanismos flexibles a las partes para que, incluso en un arbitraje nacional, puedan seleccionar el idioma de su trámite, so pena del adelantamiento de un trámite muy ineficiente en el que habría que traducir todas las pruebas, tanto documentales como declaraciones, pues, si el arbitraje es nacional, el trámite íntegramente sería en español.

Estas son algunas anotaciones que apuntan simplemente a llamar la atención sobre uno de los retos que trae para el arbitraje el crecimiento de las relaciones internacionales, que hace que, como el comercio, las disputas sean globalizadas.