La figura de la delación en el derecho a la competencia

José Miguel De la Calle

Exsuperintendente de Industria y Comercio

El programa de beneficios por colaboración con la autoridad de competencia -establecido en el Decreto 2896 del 2010- le permite a cualquier persona natural o jurídica obtener la exoneración de la multa a la que se sometería en virtud de lo previsto en la Ley 1340 del 2009, si entrega información y pruebas concretas que resulten útiles para adelantar una investigación por cartel de precios u otras prácticas comerciales restrictivas. Si bien el programa ha sido fortalecido en los últimos años, tiene aún serios problemas estructurales en su concepción y en su procedimiento, que han impedido que la figura adquiera la importancia que tiene en otros países.

Para empezar, la ausencia de sincronía entre el marco jurídico de la delación con las normas del derecho penal previenen al informante de presentarse con un caso concreto, por los riesgos que ello le genera por fuera del ámbito de la investigación administrativa. En efecto, las conductas contrarias a la libre competencia pueden consistir o estar conectadas con delitos como colusión, estafa, falsedad en documento o delitos corporativos. El delator que ofrece información a la autoridad de competencia a cambio de beneficios no tiene garantía legal de que los hechos materia de confesión no resulten relevantes para la justicia penal. Este problema se agrava si se tiene en cuenta que la norma se refiere a la exoneración de la multa, sin aclarar si el delator mantiene el deber de reconocer su responsabilidad y si debe o puede ser declarado como responsable en la decisión final.

A su turno, la exclusión de los beneficios jurídicos para el instigador o promotor de la conducta puede ser bien intencionada, pero es muy problemática, porque deja la figura con escasas posibilidades de aplicación real, considerando que en la gran mayoría de los casos las personas investigadas pueden fácilmente apreciarse como instigadores o promotores de la conducta.

Adicionalmente, conforme el decreto, la entidad se reserva el derecho de conceder o no el beneficio total o parcial, hasta el momento en que analice integralmente la información ofrecida, no obstante que el candidato a los beneficios se ve obligado por la norma a entregar desde el comienzo del proceso toda la información detallada del cartel, incluyendo nombres completos de los participantes en la conducta, tipo de productos, fechas, zonas geográficas implicadas, etc. A esto se suma el alto grado de discrecionalidad que mantiene la autoridad para evaluar la utilidad de la información y la solidez de las pruebas.

Si bien la norma le ofrece al informante rechazado el derecho a exigir reserva y a retirar las pruebas entregadas, naturalmente no se puede borrar el conocimiento que ya ha adquirido la entidad sobre los hechos concretos.

En ese contexto, surgen preguntas: ¿puede la entidad aprovechar la información conocida para darle mayor sustento a la investigación contra el fallido delator o prevalece en ese caso el principio de no autoincriminación, previsto en el artículo 33 de la Constitución Política?, ¿puede usar dicha información contra otros investigados?, ¿puede o debe la entidad compulsar copias a la Fiscalía por los hechos que ya fueron de su conocimiento?, ¿puede la entidad llamar a declarar al fallido cooperante y formularle preguntas relacionadas con los datos suministrados en el contexto de la delación?

Es importante modificar la reglamentación para lograr certeza sobre estos y otros aspectos que generan inseguridad para el potencial delator. En particular, es pertinente trabajar en un sistema de evaluación preliminar de la solicitud, que permita conocer las apreciaciones iniciales de la entidad sobre su viabilidad, sin necesidad de tener que entregar datos concretos en esa primera instancia.