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Funciones de advertencia, ¿reconocidas y eficaces o herramientas anónimas contra la corrupción?

10 de Abril de 2014

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Nota:

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Según el Barómetro Global de Corrupción del 2013, publicado bajo el auspicio de Transparencia Internacional y su capítulo en Colombia, el 62 % de los ciudadanos encuestados opina que la corrupción es grave en el sector público, al tiempo que califica dicha gravedad, en una escala de 1 a 5, con 4,4 puntos.

La encuesta también reveló que el 97 % está dispuesto a involucrarse en la lucha contra la corrupción y, de ellos, el 87 % a través de peticiones dirigidas al Gobierno.

Sin embargo, hace parte del imaginario social que la forma más eficaz de enfrentar estos fenómenos es a través de acciones sancionatorias, sean estas penales, disciplinarias e, incluso, fiscales.

Pero el ordenamiento jurídico tiene herramientas para anticiparse al daño que los actos de corrupción pueden causar al patrimonio público. Bajo esta consideración, ÁMBITO JURÍDICO indagó sobre las funciones de advertencia, los cuestionamientos a su capacidad de incidir en la administración, el margen de participación ciudadana y la eventual necesidad de reformarlas.

¿Coadministrar o prevenir?

Uno de los objetivos de la Contraloría General de la República (CGR) es ejercer, en representación de la comunidad, la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control, por mandato del artículo 267 de la Constitución, debe ejercerse de forma posterior y selectiva.

No obstante, el Decreto-Ley 267 del 2000, en el numeral 7º del artículo 5º, consagra como una de las funciones del órgano de control “advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”.

Esta aparente contradicción entre el control posterior y la función preventiva puede ser fuente de debates en torno al momento oportuno para que el órgano de control cumpla su función.

Al respecto, el abogado Ivan Darío Gomez Lee, experto en esta materia, advierte que un defecto de los controles de advertencia es la coadministración. Pero considera más grave aún “que producto de la improvisación, la advertencia se generalice como un instrumento de intromisión y perturbación de las actuaciones de las entidades vigiladas por las contralorías del país”.

Quizás un punto conciliatorio la plantea la misma CGR en una de las más recientes funciones de advertencia respecto del Sistema General de Regalías, del pasado 27 de marzo.

Allí reiteró que la vigilancia de la gestión fiscal de la administración debe hacerse en forma técnica y oportuna, no solo con el fin de resarcir el posible daño al patrimonio estatal, sino advertir y reducir los riesgos que puedan menoscabar el erario.

De esta forma, debe pronunciarse, no solo de manera posterior y selectiva sobre la gestión y resultados del manejo de los recursos y bienes púbicos, sino debe advertir con criterio técnico, preventivo o proactivo a los gestores públicos del posible riesgo que se pueda presentar por conductas que afecten tanto el patrimonio público, como el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, precisó la entidad.

Eficacia restringida

En un concepto del 2011 (Rad. 21652), la CGR señaló que la función de advertencia le permite señalar al sujeto controlado que la realización de ciertas actividades, situaciones o hechos pueden llevarlo a generar un daño al patrimonio del Estado, por lo que se hace necesario que reevalúe la forma como está ejerciendo la gestión. Así, aquel sujeto queda en libertad para asumir o no la alerta efectuada por el ente de control.

Esta descripción podría frenar las expectativas sobre la posibilidad de obtener resultados concretos en la lucha contra la corrupción o contra cualquier conducta que afecte el patrimonio público.

Sin embargo, Gómez hace referencia a unos casos en los que sí resultó eficaz esta medida. El primero de los ejemplos citados por el experto fue la advertencia a la venta directa de Telecom–Telmex en el 2005. Así mismo, recuerda la advertencia para frenar operaciones de crédito público, sin los trámites legales de vigencias futuras, para financiar planes departamentales de agua que luego resultaron fallidos.

“Habría que examinar la decena de funciones de advertencia que se han aplicado en los últimos años para determinar en qué medida han sido eficaces o si, por el contrario, pueden llegar a generar obstáculos para una gestión fiscal oportuna”, señala Gómez.

Por otra parte, Luz Victoria Leal Carrillo, contralora municipal de Villavicencio, indica que la fuerza de esta herramienta está dada constitucionalmente solo para el Contralor General de la República. En el ámbito territorial, debe hacerse a través de acuerdos u ordenanzas.

Sin embargo, de no establecerse de esta manera, las contralorías emiten pronunciamientos de advertencia que no siempre son acatadas por los representantes legales u ordenadores de gasto, asumiendo los riesgos que ello implica frente al manejo de los recursos públicos, precisa la funcionaria.

Al respecto, vale la pena recordar que, recientemente, la Sección Primera del Consejo de Estado señaló que el control fiscal de los entes territoriales corresponde a las contralorías regionales y no a la CGR, la cual podrá desplegar su función fiscalizadora respecto de aquellos única y exclusivamente contemplados por las normas pertinentes (Sent. 11001032400020100020200, ene. 23/14).

Participación ciudadana

Dentro de las estrategias de control preventivo, la CGR contempla la petición de función de advertencia. Esta es posible cuando un ciudadano insinúe hechos que ameriten el ejercicio de la función de advertencia por parte de la CGR.

Aunque ya existe este camino para que las personas preocupadas por el manejo de los recursos públicos soliciten la intervención del órgano de control, evidentemente no se trata de una herramienta de conocimiento generalizado.

Quizás, al estar a aproximadamente cinco meses de la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional (L. 1712/14), resulte oportuno emprender campañas pedagógicas para que los ciudadanos independientemente, o de la mano de veedurías o de organizaciones no gubernamentales, se apropien de este mecanismo de control fiscal.

Por otra parte, aunque existe acceso a la información sobre los controles de advertencia de las principales ciudades y del nivel nacional, falta perfeccionar los mecanismos para hacer más efectivo este derecho.

Por ejemplo, funcionarios de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C. señalaron a ÁMBITO JURÍDICO que actualmente la administración capitalina no cuenta con un sistema de información tecnológico que permita a la ciudadanía consultar los controles de advertencia formulados, las respuestas de las entidades, los planes de acción por implementar y sus avances ni el seguimiento trimestral que se realiza desde esa dependencia a cada uno de ellos.

A nivel nacional, aunque se puede acceder a los documentos de las funciones de advertencia desde el 2012 hasta hoy, no está disponible la información con las estadísticas correspondientes al periodo de la actual contralora, Sandra Morelli.

Reforma necesaria

Gómez es contundente al afirmar que es necesario llenar el vacío normativo de un control preventivo, técnico y concomitante, no previo, en el que las advertencias deben ser entonces unas cartas de gerencia, unos acuerdos de gestión, para todos los proyectos del país, que produzcan competencias, eficiencias y resultados.

“Pero no se requieren leyes, sino desarrollar las competencias que tienen la Contraloría desde el año 2000, en el Decreto-Ley 267, para un escenario más corporativo, con relaciones de confianza y seguridad jurídica”, indica el experto.

Por su parte, Leal plantea la necesidad de una reforma para otorgar a los pronunciamientos de advertencia que emiten las diferentes contralorías territoriales la misma relevancia constitucional que posee los proferidos por la CGR.

De lo expuesto anteriormente, más allá de una breve presentación del fundamento normativo de las funciones de advertencia, debe resaltarse el constante reto que enfrenta la ciudadanía para superar la apatía frente a fenómenos como la corrupción.

Uno de los mecanismos de vigilancia fiscal, en un escenario de mayor apropiación por parte de la ciudadanía, podría contribuir a erradicar prácticas nocivas para el interés general.

Por otra parte, es indispensable mayor disposición de las entidades públicas, como la propia CGR y las veedurías, para difundir su utilidad y posibilidad de impulso por parte de los ciudadanos.

Funciones de advertencia de la Contraloría General de la República