Dinámicas de competencia con ocasión del ‘boom’ en las ventas D2C

Diego Cardona

Socio de las áreas de Competencia y TMT

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU) 

 

Impulsado por la reciente pandemia del covid-19, el comercio electrónico ha tenido un crecimiento exponencial en los cinco últimos años. En este periodo, se estima que el número de usuarios de e-commerce a nivel global tuvo un incremento superior al 30 %.

 

En Colombia, según cifras de la Cámara de Colombiana de Comercio Electrónico, entre el 2019 y el 2021, las ventas en línea pasaron de 21,8 billones de pesos a 40 billones de pesos. Si bien la tendencia de crecimiento proyectada tiende a estabilizarse hacia el futuro, lo cierto es que el comercio digital se ha consolidado como un canal esencial para varios modelos de negocio, desde pequeños emprendimientos hasta grandes marcas, que empiezan a migrar o a fortalecer la distribución de sus productos a través de canales D2C (direct to consumer).

 

Crecimiento

 

El auge de las ventas en línea y, especialmente, de los canales D2C, ha generado un creciente interés desde la perspectiva del derecho de la competencia. Estos modelos, en los que conviven las ventas directas con las que realizan distribuidores independientes, presentan diversos retos frente al enfoque tradicional de los planos horizontal y vertical en los que tienden a encasillarse las relaciones en materia de competencia.

 

Los sistemas de distribución dual son aquellos en los que un fabricante/proveedor vende directamente en el mercado y a través de una red de distribuidores, de forma simultánea, llegando a los consumidores por medio de ambas vías. Es un sistema en el cual, al mismo tiempo, un agente es proveedor en el mercado aguas arriba y competidor de sus distribuidores en el mercado aguas abajo. Esta forma de distribución ha sido utilizada en el comercio global desde hace varias décadas. Sin embargo, el boom del comercio electrónico ha impulsado significativamente el uso de canales D2C, gracias a que reduce los costos de transacción y facilita a los fabricantes llegar directamente a sus consumidores para comercializar sus productos.

 

Al tratarse de un sistema en el que el fabricante compite aguas abajo con sus distribuidores independientes, estos esquemas exceden la relación eminentemente vertical del fabricante y su distribuidor, dando lugar también a una relación horizontal en el eslabón minorista de venta al consumidor. Así, si bien, generalmente, se trata de una figura lícita, este tipo de distribución puede ocasionar riesgos para la competencia, que van más allá de potenciales restricciones verticales, al abrir la puerta a inquietudes de naturaleza horizontal que causan mayor preocupación en materia del derecho de competencia, y que tienden a ser prohibidas de manera absoluta.

 

En general, las autoridades de competencia tienden a considerar que ciertas restricciones verticales generan mejoras en la eficiencia de la cadena de distribución, por lo que sus efectos positivos para la competencia suelen superar los efectos negativos. Por esta razón –y esta parece ser la doctrina actual de la autoridad de competencia colombiana–, las restricciones verticales tienden a ser analizadas caso a caso y su legalidad dependerá de los efectos positivos que generen para la competencia intermarca (es decir, entre las marcas de productos de diferentes fabricantes). No ocurre lo mismo con las restricciones horizontales, es decir las que ocurren entre competidores en el mismo eslabón de la cadena, cuyos efectos lesivos son de tal magnitud que se consideran ilegales de manera absoluta (es decir, siempre se consideran anticompetitivas).

 

Dificultades

 

Esta bifurcación en la relación vertical/horizontal y en el tratamiento legal de uno y otro tipo de restricciones genera serias dificultades para las empresas al momento de establecer lo que pueden o no hacer en el marco de un sistema de distribución dual. Por ejemplo, si bien para las empresas debe ser claro que no pueden incurrir en un acuerdo de precios en el mercado aguas abajo, tal vez no resulte tan claro cuál pueda ser el efecto sobre la competencia del intercambio de información que razonablemente debe compartirse dentro del marco de la relación vertical entre el productor y su distribuidor, y cómo manejarla para evitar efectos restrictivos horizontales.

 

En este sentido, aunque cierto intercambio de información entre fabricante y distribuidor es necesario para organizar y hacer más eficiente la cadena de distribución, la información comercial sensible del distribuidor independiente (como precios minoristas, cantidades, clientes, etc.) no debería ser compartida con sus competidores en el mercado aguas abajo, pues podría contribuir al paralelismo o, incluso, a la realización de acuerdos restrictivos.

 

Reglas internacionales

 

Las normas de competencia colombianas no establecen reglas expresas sobre distribución dual que den claridad frente a las disposiciones que resultarían válidas en el marco de este modelo. Sin embargo, reconociendo las nuevas dinámicas generadas por el boom de las ventas en línea, la Comisión Europea actualizó, recientemente, su reglamentación sobre acuerdos verticales y, entre otros temas, expidió lineamientos que dan mayor certeza sobre los sistemas de distribución dual.

 

En síntesis, el nuevo reglamento considera la distribución dual dentro del marco de las restricciones verticales, poniendo énfasis a esta dimensión de la relación productor-distribuidor.

 

El reglamento destaca que los acuerdos verticales en este tipo de distribución, a pesar de generar restricciones en el mercado aguas abajo, tienden a tener efectos positivos que superan los restrictivos, por lo que se presumen legales bajo las normas de competencia. Por regla general, los acuerdos sujetos a esta presunción deberán cumplir con las siguientes condiciones: (i) que el proveedor sea quien participe en ambos eslabones de la cadena de valor, mientras que el comprador/distribuidor solo tenga participación en el mercado aguas abajo, y (ii) que las partes no tengan una participación superior al 30 % en sus respectivos mercados. Adicionalmente, en el caso de intercambios de información, estos se considerarán lícitos en la medida en que la información esté directamente relacionada y se circunscriba a la aplicación del acuerdo vertical, y/o sea necesaria para mejorar la producción o la distribución de los bienes o servicios.

 

Certeza

 

Aunque la regulación extranjera no tiene efectos en Colombia, el criterio de la Comisión Europea sirve para ilustrar la necesidad de establecer normas que den mayor certeza a las empresas y les permita utilizar herramientas digitales que dinamizan y fortalecen el comercio de bienes y servicios. Estos sistemas no deberían limitarse, si generan efectos benéficos que compensen y sobrepasen los potenciales efectos negativos, sin causar restricciones horizontales que afecten la competencia en el mercado.

 

En todo caso, y mientras se expiden normas o lineamientos en Colombia que den mayor certeza sobre los límites de lo permitido en el contexto de la distribución dual, es recomendable que los fabricantes/proveedores que utilizan estos modelos de distribución incorporen medidas que eviten la generación de efectos horizontales en el mercado aguas abajo, como la repartición de mercados o la fijación de precios, y, especialmente, que adopten medidas para el adecuado manejo de la información comercial que pueda intercambiarse entre las partes del esquema de distribución.