Libertad de expresión en redes sociales: ¿es necesaria su regulación?

Johanna Giraldo Gómez

Redactora Ámbito Jurídico

 

El derecho a la libertad de expresión en plataformas digitales ha adquirido en los últimos años una particular relevancia considerando la capacidad multiplicadora de internet, la facilidad para su acceso y la libertad de circulación de contenidos; por esto se han generado discusiones en relación con las responsabilidades de los usuarios y de los intermediarios y la difusión de información (y sus límites) a través de la red.

 

La Corte Constitucional realizó esta semana una audiencia pública para estudiar varios expedientes de tutela acumulados relacionados con el ejercicio de este derecho en la era digital (control, responsabilidad y autorregulación), específicamente entre particulares.

 

En este contexto, llama fuertemente la atención que estas temáticas han sido ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, por lo que esta convocatoria para analizar el tema con expertos tendría como principal novedad la discusión sobre regulación de plataformas digitales por parte del alto tribunal, o de un exhorto para que el Congreso de la República se ocupe del tema.

 

¿Es necesaria una regulación?

 

Según el informe ‘Libertad de expresión e internet’ de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (RELE, 2013), las características originales y diferenciales de internet deben ser tomadas en cuenta antes de impulsar cualquier tipo de regulación que afecte su incorporación social.

 

Es decir, “los enfoques de reglamentación desarrollados para otros medios de comunicación –como telefonía o radio y televisión- no pueden transferirse sin más a internet, sino que deben ser diseñados específicamente para este medio, atendiendo sus particularidades”.

 

Por ejemplo, para Lucía Camacho, abogada en la Fundación Karisma, “más allá de los casos, debemos pensar en cómo evitar abusos y proteger derechos en redes sociales. La autorregulación -de las plataformas y de las personas- no parece ser suficiente. Por eso, se discute cómo regular a plataformas, redes sociales o buscadores”.

 

Por su parte, para Carlos Cortés, exdirector de políticas públicas de Twitter para América Latina y exdirector de la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP), es importante analizar la regulación existente y evaluar si es necesario crear una adicional, particularmente en temas de protección de datos personales y derechos de autor. En todo caso, agrega, sin que estos dos puntos específicos se usen para afectar la libertad de expresión.

 

Al respecto, señala que se debe consolidar una jurisprudencia constitucional coherente que no afecte esta garantía, sobre todo en asuntos de interés público.

 

Sobre este punto debemos recordar que, actualmente, se encuentra en curso un proyecto de ley mediante el cual se pretende la adopción de normas que regulen el buen uso y funcionamiento de las redes sociales y los sitios web en Colombia, la iniciativa cuenta con ponencia favorable para primer debate (P. L. 179/18S).

 

¿Qué debe entenderse por ‘plataformas digitales’?

 

Este, sin duda, es uno de los puntos cruciales para definir cargas razonables y responsabilidades, pues parece que la convocatoria que realizó la Corte solo se refiere a redes sociales. Veamos.

 

Si bien es cierto no existe un concepto unívoco sobre el particular, es claro que existen varios tipos de plataformas y clasificaciones como: motores de búsqueda (Google, Yahoo, etc.), redes sociales (Twitter, Instagram, Facebook, Whatsapp), blogs y correo electrónico. Todas ellas usan de forma diferente datos personales. Esto sin contar con otras modalidades comerciales que no se incluyen en este listado.

 

Por ello resulta problemático pensar en alguna regulación en sede constitucional. ¿Abarcaría todos los tipos existentes de plataformas digitales?, ¿sería una regulación destinada específicamente a redes sociales?, ¿cómo se garantizaría la protección del núcleo esencial de la libertad de expresión?

 

Para Camacho es importante que la regulación que se adopte no sea reactiva, es decir, que se desarrolle de manera unilateral y de afán. “Se deben considerar los intereses de las múltiples partes relacionadas (sectores público y privado, academia, comunidad técnica, sociedad civil, ciudadanía), teniendo en cuenta las implicaciones que una regulación restringida puede traer para la dinámica abierta de internet y para el ejercicio de derechos humanos”.

 

De otra parte, los casos sobre los cuales decidirá la corporación se refieren a difamaciones hechas, por regla general, a través de la red social Facebook. En estos expedientes se relacionan las acusaciones contra personas particulares (no figuras públicas) que buscan protección de su derecho al buen nombre a través de tutela.

 

En ese orden, no es muy claro el eje temático sobre el cual la Corte pretende consolidar un estándar o aclarar un punto de Derecho pues, según se desprende del cuestionario público, existe especial preocupación por dos aspectos fundamentales:

 

-Políticas de atención de quejas y reclamos ante los dueños y administradores de plataformas digitales, tema analizado (de forma sucinta) en otras oportunidades, pero sobre las cuales no existen directrices para que los jueces resuelvan casos análogos.

 

-Mecanismo de control sobre las publicaciones que se hacen en la red, punto sobre el cual no hay certeza sobre qué tipo de control se pretende (judicial, administrativo, social, autocontrol de la plataforma) ni su modalidad (anterior o posterior a la difusión de los contenidos o algún tipo de aprobación previa de los intermediarios o servidores), lo que tendría graves implicaciones en la libertad de expresión por el riesgo de censura previa.

Así las cosas, valdría la pena preguntar si el tribunal constitucional cuenta actualmente con información suficiente para abordar esta temática y diferenciar aspectos sustanciales que se derivan de la libertad de expresión en estas plataformas: habeas data o aplicación de estas leyes de protección de datos en entornos digitales, asignación de responsabilidades (y controles a la discrecionalidad) a los intermediarios en el tráfico de información, definición de destinatarios de la medida, entre otros.

 

O si, por el contrario, se trataría de regulación sobre plataformas cuyo modelo de negocio se basa en el uso de datos personales, como podrían ser las que utilizan entidades como las centrales de riesgo.

 

Son tópicos fundamentales para delimitar el margen de acción y determinar, por ejemplo, la creación o aplicación especial de normas de datos personales, como sucede actualmente en la Unión Europea con la expedición de la polémica Directiva sobre Derechos de Autor en el Mercado Único Digital 2016/0280, la cual tuvo fuerte resistencia por las incidencias que reconoce a los derechos de autor y la responsabilidad de las plataformas por los contenidos publicados por terceros.

 

¿Plataformas digitales como controladores de la información?

 

Es bueno recordar que la sentencia T-063A del 2017 de la Corte Constitucional (aunque fue anulada por la Sala Plena) abordó cuestiones sobre los límites a la libertad de expresión en plataformas digitales, incluyendo la responsabilidad de los intermediarios en la red.

 

La tutela que dio origen al pronunciamiento fue interpuesta por el propietario de un establecimiento de comercio de venta de muebles con sede en Tolima y Caquetá, contra Google Inc. y Google Colombia Ltda., en vista de la negativa de retirar una publicación hecha en un blog anónimo sobre las supuestas estafas que cometía este empresario contra sus clientes.

 

La respuesta de Google Inc. siempre fue la misma: “según sus políticas, este contenido no es inapropiado, ni es manifiestamente ilegal”, y explicó que la única forma en que Google retiraría el blog de internet sería mediante una orden judicial.

 

La Corte ordenó a esta plataforma bajar de forma inmediata el blog en cuestión, pero también hizo referencia al presunto estado de indefensión en que se encontraría la persona inconforme con las publicaciones en la plataforma.

 

Punto sobre el que Camacho y Cortés coinciden al destacar que la Corte debe diferenciar entre los casos que involucran cuestiones privadas (siendo el ejemplo típico el ‘name and shame’) y públicas.

 

También es prioritario reconocer el anonimato en redes sociales como una garantía especial para el ejercicio de la libertad de expresión y el control político en las sociedades democráticas. En esta cuestión, Vivian Newman, directora de Dejusticia, opina que las plataformas contribuyen a un efecto multiplicador y perenne de la difusión que no debe generar responsabilidad ulterior por los daños sociales que la libertad de expresión pueda causar, pero sí debería generar algún tipo de carga subsidiara frente a los casos en que la fuente del contenido es anónima y no se puede revelar.

 

Recordemos que este fallo había facultado a las plataformas digitales a bajar contenidos publicados sin previa orden judicial, lo que implicó, en un principio, que aquellas fueran las responsables y decidieran de forma discrecional qué cuentas o contenidos debían darse de baja.

 

Aspecto que se corrigió con su anulación, pero que amenaza con reivindicarse ante la problemática (y falta de claridad) sobre qué constituye abuso del derecho en redes sociales.

 

Por eso, Camacho explica que es fundamental aclarar que los intermediarios en la red no siempre actúan como simples transmisores de información, por lo que “cuando su actividad pasa de la acción pasiva de facilitar comunicación a usar la información o datos de quienes usan su plataforma dentro del modelo negocio -publicidad, perfilamiento, etc.-, entonces ya no son meros transmisores y sí deberían tener responsabilidad”.

 

Newman agrega que se debe distinguir cuando las plataformas digitales actúan en su rol activo, como modelo de negocio basado en datos, y cuando lo hacen en su rol pasivo, como intermediarios de internet, con base en el estudio de la relación jurídica de la cual se trate.

 

Y concluye que al hacer tratamiento de datos estas empresas hacen recolección de datos (proporcionados por los usuarios, por socios estratégicos, por data brokers, a través de web tracking o cookies o a través de web crawling - de libre acceso en internet), para luego hacer análisis de dichos datos (minería de datos, machine learning, algoritmos de recomendación) y finalmente ofrecer un bien o servicio, que se materializa a través de diferentes figuras como la comercialización de bases de datos, ofrecimiento de publicidad personalizada (caso Cambridge Analytica), etc.

 

Riesgo de censura

 

Así las cosas, ¿serán las plataformas digitales las que discrecionalmente decidan cuándo procede el bloqueo de usuarios o eliminación de cuentas?, ¿cómo se garantizará el debido proceso de los usuarios frente a estas determinaciones, considerando la naturaleza abierta de internet?

 

Tema diferente (y frente al cual existe justiciabilidad en la actualidad) es la veracidad de las informaciones consignadas en redes sociales o blogs, e incluso medios de comunicación, frente a la cual se ha reconocido expresamente la procedencia de solicitudes de rectificación y la tutela como mecanismo idóneo para salvaguardar derechos conculcados ante la negativa del usuario, propendiendo por un uso limitado de las acciones penales, reservadas para casos de especial gravedad (‘pornovenganza’, información sensible de menores, amenazas, entre otros).

 

Cortés aclara que a las plataformas no se les exigía mucho en relación con los contenidos que en ella se publican, pero ahora sí hay control sobe discursos que pueden catalogarse como apología al terrorismo y demás, por lo que en estos eventos es más o menos aceptado que estos intermediarios puedan adoptar ciertas decisiones sin la intervención de un juez, por ejemplo, cuando se realizan amenazas en Twitter.

 

Por su parte, Newman explica el criterio propuesto a la Corte, que consiste en analizar las relaciones jurídicas que ocurren en cada uno de los roles que tienen las plataformas. “En concreto, sugerimos identificar tres elementos de la relación jurídica que son cruciales para determinar el derecho fundamental que debe ser protegido preponderantemente en cada uno de los roles. En primer lugar, se deben analizar las partes involucradas en la relación jurídica. Una vez hecho esto, debe pasar a determinase cuál es la fuente de donde proviene la amenaza o violación de un derecho, para finalmente dilucidar cuál es el derecho predominante en la relación jurídica y con qué reglas constitucionales se debe resolver cada caso concreto”.

 

Sin duda, esta debe ser una oportunidad para que se aclaren estándares aplicables y relevancia de la libertad de expresión en eventuales ponderaciones con los derechos a la honra, intimidad y privacidad, dependiendo de los sujetos involucrados, que a su vez sirvan de parámetro para que los jueces de tutela tengan herramientas para decidir en Derecho. Frecuentemente queda en evidencia que las regulaciones no solucionan los problemas que las convocan.

 

Sentencias relevantes

 

Sentencia T-121 del 2018 (M. P. Carlos Bernal Pulido)	Derecho a la rectificación procede por publicaciones falsas en redes sociales. Riegos de la libertad de expresión en la era digital:   -          Datos personales. -          Publicación de información sin autorización. -          Deber de retracto.
Sentencia T-292 del 2018 (M. P. Cristina Pardo)	Solicitud previa de rectificación al medio informativo como requisito de procedibilidad de la acción de tutela.
Sentencia T-243 del 2018 (M. P. Diana Fajardo)	Prohibición de creación y difusión de ‘listas negras’ en redes sociales por parte de exempleadores. Perspectiva de género.
Sentencia T-117 del 2018 (M. P. Cristina Pardo)	Responsabilidad de usuarios de plataformas digitales como medios de comunicación:   -          Prohibición de exigencia de título profesional de periodista para informar. -          Diferencia entre libertad de información y expresión.
Sentencia T-277 del 2018 (M. P. Cristina Pardo)	Protección diferenciada cuando se trata de personajes públicos:   -          Rectificación excepcional. -          Límites a la libertad de expresión.
Sentencia T-244 del 2018 (M. P. José Fernando Reyes).	Libertad de pensamiento y expresión. Exceptio veritatis como liberadora de responsabilidad en conductas que afectan los derechos a la honra y al buen nombre.
Sentencia T-054 del 2018 (M. P. Alberto Rojas)	Despido de trabajador por aparecer en contenido sexual de redes sociales. Protección constitucional de la intimidad: no intervención del Estado y de los particulares en los asuntos que corresponden exclusivamente a la esfera privada del individuo.
Sentencia T-063A del 2017 (M. P. Jorge Iván Palacio) Anulada.	Se deben retirar difamaciones hechas en blogs, aún sin sentencia judicial que lo ordene: postura rectificada.   -          Propietarios de plataformas digitales deben eliminar contenidos ante la inexistencia de opciones eficaces de defensa del agraviado. -          Sin embargo, esta sentencia fue anulada por vulnerar el debido proceso y por obviar la prohibición de censura en la red. Sobre este punto, en particular, decidirá la Corte cuando resuelva los casos que se plantean en la audiencia pública.
T-050 del 2016 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza)	Afirmaciones difamatorias en redes sociales:   -          Procedencia del retiro de la información. -          Derechos a la intimidad, buen nombre y privacidad en plataformas digitales.
T-040 del 2013 (M. P. Jorge Pretelt)	Esta polémica sentencia ordenó a El Tiempo (plataforma digital del medio de comunicación) modificar el título y contenido de una nota por contrariar la verdad. Procedencia de la rectificación en internet.

*Gráfica actualizada con la información suministrada por la Corte Constitucional.

 

¿Qué pasa en un minuto de internet?

 

*Gráfica elaborada por @LoriLewis y @OfficiallyChadd. Disponible aquí.