Los retos en materia aduanera, cambiaria y de comercio exterior

Isabel Cristina Delgado A.

Directora de Asuntos Aduaneros, Comercio Exterior y Cambios Internacionales de KPMG Law en Colombia

 

A un mes de la posesión del nuevo presidente de la República, Gustavo Petro, ya son varias las medidas anunciadas que, en materia aduanera, cambiaria y de comercio exterior, podrían generar impacto en el desarrollo de los negocios en el país y de la inversión extranjera esperada. 

 

Por ejemplo, a través del proyecto de reforma tributaria presentado ante el Congreso de la República, se propone:

 

(i) La creación de un impuesto a las exportaciones de petróleo crudo, carbón y oro clasificados bajo ciertas partidas arancelarias. La tarifa del impuesto sería del 10 % únicamente en caso de que el “precio observado” sea mayor al “precio umbral” y el porcentaje obtenido con esta fórmula se aplicaría al valor total de la exportación (FOB en dólares).

 

Frente a esta propuesta, uno de los grandes desafíos será el análisis de constitucionalidad, pues, de ser aprobada, podría ser violatoria del principio de equidad tributaria vertical, ya que este impuesto es directo, su imposición no tendría en cuenta la capacidad de pago del contribuyente y podría presentar rasgos confiscatorios. Esto, teniendo en cuenta que el hecho generador sería la operación de exportación y el impuesto no recaería sobre la renta disponible, sino sobre el porcentaje del valor total en dólares (FOB) de las exportaciones y el porcentaje para determinar el valor del impuesto dependería de cada tipo de bien, según una fórmula matemática preestablecida.

 

Zonas francas

 

(ii) Respecto a zonas francas, entre otras, se buscaría: (i) tarifa de renta del 20 %, si el usuario cuenta con plan de internacionalización aprobado y vigente que cumpla con umbral mínimo de exportación de forma anual; (ii) tarifa de renta del 35 %, para zonas francas permanentes especiales.

 

Esta propuesta de modificación muestra el desconocimiento de los motivos y antecedentes para la expedición de la Ley 1004 del 2005 y, seguramente, repercutirá no solo en un desincentivo para el régimen franco, hasta la fecha considerado como un mecanismo de atracción de inversión, generación de empleo y un motor para el desarrollo económico del país, sino que también la Organización Mundial del Comercio podría considerar la medida del beneficio de tarifa preferencial asociada directamente a los ingresos por exportaciones como una subvención a las exportaciones.

 

Adicionalmente, estas medidas podrían ser catalogadas como una violación al principio de legalidad y reserva de la ley, en la medida en que sería el Gobierno el que designaría a quién le aplicaría la tarifa general y/o especial al designar los montos de exportación y no el Congreso de la República. Así mismo, serían violatorias del principio de igualdad, pues no se entendería por qué se deberá aplicar una tarifa de renta más alta para las zonas francas permanente especiales (denominadas unipersonales en el proyecto) cuando, incluso, los requisitos de acceso a esta figura en relación con inversión y empleo son más estrictos y económicamente elevados que los de una zona franca permanente y de sus usuarios.  

 

El IVA a importaciones

 

(iii) En cuanto al IVA en las importaciones de tráfico postal, envíos urgentes y envíos de entrega rápida, lo que se busca es modificar el literal j) del artículo 428 del Estatuto Tributario, para cambiar el beneficio aplicable a cualquier producto que no exceda de 200 dólares procedente de un país con acuerdo comercial (AC) o tratado de libre comercio (TLC) que establezca el beneficio en el AC/TLC, a la aplicación del beneficio solo si el producto importado es, además, originario de aquel país con AC/TLC que lo prevé. Así las cosas, el beneficio ya no estaría basado en la procedencia del bien, sino en su origen.

 

Sobre el particular, además de poder ser considerado por el país que suscribió el AC/TLC con Colombia como una violación al AC/TLC y, por ende, ser posible la denuncia del mismo ante los organismos establecidos en cada pacto, Colombia también podría estar vulnerando otros acuerdos, como el de facilitación al comercio, en donde se indica que los envíos urgentes que cumplan con los minimis no deberán generar ningún tipo de recaudo o impuesto en el país de destino o la guía de despacho rápido de la Organización Mundial de Aduanas.

 

Igualmente, el gran reto, de ser aprobada la medida, se encontrará en la fiscalización y parametrizaciones de riesgo, que, seguramente, deberá realizar la Dian, lo cual repercutiría en procesos de importación engorrosos y por fuera de estándares internacionales frente a tiempos de desaduanamiento para este tipo de importaciones especialmente utilizadas para el e-commerce.

 

Temas adicionales

 

Adicionalmente, frente a los siguientes aspectos no se han generado pronunciamientos claros por parte del Gobierno, siendo estos de vital importancia para la continuidad de las operaciones de comercio exterior, aduanas y cambios internacionales, a saber:

 

(iv) Herramientas para mitigar, controlar y atacar el contrabando abierto y técnico. La reforma tributaria presentada tiene como común denominador que los impuestos se incrementan para los “formales”, pero no se adoptan medidas ni se ha escuchado de manera contundente sobre la política gubernamental contra la altísima informalidad y el desbocado contrabando, lo cual, evidentemente, ayudaría al recaudo esperado sin generar las asimetrías que varios puntos de la reforma estarían ocasionando.

 

(v) Nuevos AC/TLC. El nuevo Gobierno no se ha pronunciado frente a la política sobre la negociación y celebración de nuevos acuerdos comerciales. ¿Qué pasará con la renegociación del TLC con EE UU? ¿Qué estrategias de comercio exterior podrían ayudar a la idea de migrar hacia las exportaciones no tradicionales, que es una de las insignias del nuevo Gobierno?

 

(vi) Régimen sancionatorio aduanero. Recordemos que, a través de la Sentencia C-441 del 2021, la Corte Constitucional concluyó, con base en el principio de reserva de la ley, que el régimen sancionatorio aduanero y el decomiso de mercancías, así como el procedimiento aplicable, no pueden ser regulados por el Ejecutivo y, por ende, declaró inexequible el numeral 4º del artículo 5º de la Ley 1609 del 2013 (Ley Marco de Aduanas). En ese sentido, es el Congreso de la República el encargado de expedir la ley que regulará estos temas y deberá hacerlo, a más tardar, el 20 de junio del 2023. Al respecto, no se conoce con certeza la posición del Gobierno Nacional, qué expectativas se tienen al respecto y si introducirá o no sanciones o limitaciones para sectores específicos.

 

(vii) Desde la perspectiva cambiaria, al menos en campaña presidencial, Petro anunció que, de ser el ganador, realizará cambios en el Banco de la República, en aras de lograr, “un Banco Central que sea verdaderamente independiente, no solo de los poderes políticos, sino también de los poderes financieros”. No obstante, a la fecha, no se conoce con certeza qué cambios buscaría realizar y qué mecanismo jurídico utilizaría para tal fin, pero lo cierto es que alterar las funciones del Banco Central generarían un debate constitucional, en la medida en que sus facultades están dadas desde la Carta Política. 

 

Por lo tanto, no son menores los retos que en materia aduanera, de comercio exterior y cambiaria afrontará Colombia en los próximos cuatro años, no solo por los análisis de viabilidad que muchas empresas actuales o con expectativas de llegar a Colombia puedan tener, sino como consecuencia de las posibles demandas de nulidad, inexequibilidad/inconstitucionalidad que las altas cortes, según su competencia, deberán analizar, si es que todas o algunas de las medidas mencionadas se vuelven una realidad.

Hay que esperar los resultados propios de los análisis jurídicos que se deberán surtir y que, en el marco de un Estado social de derecho, garanticen la independencia de los poderes y el ejercicio de las libertades, pero también se propenda por el bienestar general y la generación de crecimiento económico sostenible que permita oportunidades para todos, teniendo especial cuidado sobre las condiciones para la inversión, el empleo y el ahorro.