Anotaciones prácticas en materia de insolvencia

Nicolás Tirado

Socio de las áreas de Corporativo/M&A e Insolvencia

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

Felipe Cuberos

Socio de las áreas de Corporativo/M&A e Insolvencia

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

La falta de financiación que afrontan las compañías insolventes, las asociaciones público privadas y una nueva categoría de acreedores y el trámite de insolvencias en el exterior son algunos temas de actualidad en esta materia. A continuación, unas breves anotaciones prácticas.

 

(i) Deuda sí, flujo sí, garantía no: el malestar en la financiación para compañías concursadas

 

El gran problema que afrontan las compañías insolventes en su recuperación es la falta de financiación, pues los proveedores no les dan créditos y los bancos tampoco, así que viven “a pulmón”, pagando por adelantado con los ingresos que su operación les reporta.

 

Ahora, a pesar de que no han sido pocos los esfuerzos por lograr que el crédito fluya a este tipo de compañías, la problemática hoy está más viva que nunca.

 

Normalmente, las financiaciones suponen, bien se trate o no de compañías concursadas, tres elementos generales: el hecho de asumir una obligación, tener una fuente para cumplirla y el otorgamiento de una garantía para el acreedor (requerido este último elemento casi siempre, sobre todo si se trata de entidades financieras).

 

El Decreto 560 del 2020, originado por la pandemia y con buenas intenciones para ayudar a las empresas en reestructuración a salir adelante, incluyó una provisión expresa que permite –en el ámbito de un concurso– a los deudores asumir endeudamiento dentro del giro ordinario de sus negocios, sin necesidad de pedirle permiso a la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades).

 

En consecuencia, lo que hemos visto, en la práctica, es que las compañías pueden asumir la deuda, y hasta pueden pagarla sin necesidad de permiso del juez, de manera que el Decreto 560 cubrió dos de los tres elementos que normalmente se ven en las financiaciones.

 

No obstante, y no solo por mandato de la Ley 1116 del 2006, sino por el propio Decreto 560, sigue siendo necesario acudir al juez concursal para pedir autorización para el otorgamiento de garantías, lo cual dificulta la obtención de financiación en general, imposibilita las financiaciones “urgentes” y hace que la flexibilidad buscada por el Decreto 560, en realidad, no exista.

 

(ii) Las APP y una nueva categoría de acreedores

 

El artículo 20 de la Ley 1882 del 2018, modificatorio del artículo 32 de la Ley 1508 del 2012 (Ley de Asociaciones Público-Privadas, APP), estableció que cuando se ordene la terminación del contrato estatal por nulidad absoluta, deberán reconocerse ciertos costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista, en la medida en que los mismos cumplan con algunos requisitos, siendo uno de ellos el que “estén asociados al desarrollo del objeto del contrato”.

 

Lo anterior ha sido particularmente relevante en casos en los que, además de la nulidad del contrato estatal, ha habido insolvencia del contratista, por cuanto allí, en aplicación de esta disposición, se ha creado una subcategoría especial de acreedores. Esto se ha hecho en consideración a que los reconocimientos que la norma permite hacer, aun a pesar de la nulidad del contrato, no benefician a todos quienes hayan aportado recursos para financiar costos del contratista insolvente, sino solamente a aquellos que lo han hecho para gastos e inversiones “asociados al desarrollo del objeto contrato”.

 

Bajo esta disposición, cuando se decreta la nulidad de un contrato de los regulados en la Ley de APP, sea o no que dicha nulidad vaya aparejada de un procedimiento de insolvencia, como ya ha ocurrido, existe una consideración especial para la restitución de dineros en favor de los acreedores que aportaron recursos para el desarrollo del contrato de APP, en la medida en que ellos pueden beneficiarse del reconocimiento de costos, gastos e inversiones que contempla la norma, en tanto que otros acreedores no.

 

(iii) El ‘leaseback’: la financiación que no fue

 

El leaseback es un tipo de leasing inverso, por el cual el propietario de un bien pasa a ser arrendatario una vez transfiere la propiedad del mismo al arrendador, a cambio de un precio. Posteriormente, al final del arrendamiento, el propietario original normalmente tiene la posibilidad de volver a comprar el activo, a un valor de rescate (en caso de que sea leaseback financiero).

No es –en esencia– nada diferente a una operación de financiación. Busca movilizar un activo para obtener a cambio algunos recursos frescos que deberían servirle como capital de trabajo para su negocio.

 

En el caso de las compañías concursadas, que normalmente tienen activos, pero caja no, ni acceso a la financiación bancaria tradicional para conseguirla, es un mecanismo valioso para lograr liquidez y poder salir adelante.

 

Ahora bien, a pesar que, en su esencia, es una operación de financiación, por el hecho de involucrar la enajenación de un activo, se ha entendido que se encuentra por fuera del ámbito de la autorización general de asumir deuda dentro del giro ordinario previsto en el artículo 5º del Decreto 560 del 2020. Además, la venta del activo en sí misma se ha entendido, a su vez, como una actividad por fuera del giro ordinario (concepto descrito por la Supersociedades, como actividades que se hacen de manera habitual), lo cual ha generado que se requiera acudir al juez concursal a pedir autorización para poderlo realizar.

 

Este cúmulo de situaciones ha terminado en una derrota para una figura que podría ser extremadamente útil para ayudar al problema de caja de las compañías concursadas, apoyando su recuperación, en beneficio no solo del deudor, sino de todos los acreedores.

 

De otra parte, se han dado algunas prácticas, tanto en prepandemia como en pospandemia, que han incidido notablemente en el manejo de las empresas en crisis en nuestro país, y que posiblemente seguirán presentándose, para bien o para mal. Veamos:

 

(iv) Proveedores estratégicos no estratégicos

 

Las normas tradicionales sobre prelación legal de créditos tuvieron una modificación fundamental en el artículo 124 de la Ley 1116 del 2006, que adicionó la cuarta categoría a “los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o transformación de bienes, o para la prestación de servicios”, quienes con anterioridad eran acreedores de quinta categoría.

 

A pesar de esta norma, en algunos trámites recientes se ha defendido que, si un proveedor es sustituible por otros del mercado, su condición de estratégico o necesario puede quedar en entredicho, lo cual carece de sentido y excede el sentido de la norma.

 

(v) “Visa” para tramitar insolvencia en el exterior

 

Algunas empresas con domicilio y/o con operaciones importantes (o principales) en Colombia acuden a tramitar sus procesos de insolvencia en otras jurisdicciones, y particularmente en EE UU bajo las reglas del capítulo 11 del Código de Bancarrotas, en lugar de hacerlo en Colombia, con las normas de la Ley 1116 del 2006.

 

En estos casos, lo más destacable, aunque hay muchos otros aspectos que merecerían mención, son dos cosas: la primera, que para algunas empresas colombianas se ha reconocido la existencia del “centro de sus principales intereses” (COMI, por su sigla en inglés) por fuera de Colombia, bajo la consideración de que ellas hacen parte de un grupo empresarial, y tener dicho grupo un COMI común a todas ellas, ubicado por fuera de Colombia.

 

La segunda, es que, sin haberse tramitado el reconocimiento del proceso en Colombia, con la sola orden de la corte extranjera se ha logrado que algunos acreedores internacionales suspendan procesos de ejecución que venían adelantando en el país, protegiéndose así la universalidad del trámite de insolvencia para evitar cobros por fuera de él.