¿Podría ser considerado responsable el oficial de cumplimiento bajo la figura de administrador de hecho en una SAS?

Santiago Ruiz Nieto
Magíster en Derecho Corporativo de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

Independientemente de la polémica que ha surgido entre los expertos, sobre la declaratoria de inexequibilidad de un apartado del numeral 5º del artículo 24 del Código General del Proceso (C. Const., Sent. C-318/23), vuelve a mi mente el problema jurídico planteado en el título de este artículo, sobre si las personas designadas como oficiales de cumplimiento en una sociedad por acciones simplificada (SAS) podrían ser declarados administradores de hecho y, en consecuencia, responsables (por acción u omisión), de conformidad con lo establecido en la Ley 222 de 1995.

Para tratar de responder a este interrogante, se presentará, en primer lugar, una breve descripción sobre la figura del administrador de hecho y su asiento en la Ley 222 de 1995. Enseguida, las principales características, funciones y responsabilidades de los oficiales de cumplimiento en los reglamentos emitidos por la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) y, finalmente, algunas apreciaciones personales.

(i) Del administrador de hecho

En primer lugar, se destaca la introducción de la figura del administrador de hecho al ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 27 de la Ley 1258 del 2008, que en su parágrafo único dispone: “Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores”.

Para dar claridad a esta figura, veo necesario acudir a las directrices emitidas en algunos pronunciamientos jurisdiccionales por parte de la Supersociedades^[1] para identificar a un administrador de hecho, en donde se debe partir de los siguientes supuestos: (i) que se trate de un sujeto que no detenta formalmente la calidad de administrador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, y (ii) se inmiscuya en una actividad positiva de gestión, administración o dirección social, que en palabras de la Supersociedades, se entiende como la “influencia determinante sobre las actuaciones u omisiones del administrador formal o en el ejercicio directo de actuaciones relativas al cargo (...)”^[2].

Cabe resaltar que cuando se habla de dicha actividad positiva, hay que poner énfasis en actos ejecutados, ya sea por acción u omisión, y que estos sean autónomos, es decir, que no dependan de otro órgano de administración de la sociedad. En consecuencia, si se declara dicha actividad positiva en la gestión, administración o dirección social, el denominado administrador de hecho responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios (accionistas) o a terceros, en los términos del artículo 24 de la Ley 222 de 1995.

(ii) Del oficial de cumplimiento. Algunas de sus funciones y responsabilidades

La figura del compliance officer se ha convertido, sin duda alguna, en un eje fundamental en el control de riesgos empresariales, no solo en la prevención del lavado de activos, la financiación del terrorismo y proliferación de armas de destrucción masiva (LA/FT/PADM) o riesgos de corrupción o soborno internacional (C/ST), sino en varios frentes corporativos como la protección de los datos personales, de la competencia, incluso del consumo y laborales.

A nivel nacional, en la Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre del 2020, la Supersociedades definió, en primera medida, al oficial de cumplimiento como “la persona natural designada por la empresa obligada que está encargada de promover, desarrollar y velar por el cumplimiento de los procedimientos específicos de prevención, actualización y mitigación del Riesgo LA/FT/FPADM, y cuyo perfil se señala más adelante, en este capítulo X”.

Por otro lado, la misma circular, en su numeral 5.1.4.3, dispone que el oficial de cumplimiento “debe participar activamente en los procedimientos de diseño, dirección, implementación, auditoría, verificación del cumplimiento y monitoreo del Sagrilaft, y estar en capacidad de tomar decisiones frente a la gestión del Riesgo LA/FT/FPADM”.

Para efectos de este artículo, tiene como funciones:

- Velar por el cumplimiento efectivo, eficiente y oportuno del Sagrilaft^[3].

- Presentar, por lo menos una vez al año, informes a la junta directiva o, en su defecto, al máximo órgano social. Como mínimo, los reportes deberán contener una evaluación y análisis sobre la eficiencia y efectividad del Sagrilaft y, de ser el caso, proponer las mejoras respectivas. Así mismo, demostrar los resultados de la gestión del oficial de cumplimiento, y de la administración de la empresa, en general, en el cumplimiento del Sagrilaft^[4].

- Evaluar los informes presentados por la auditoría interna o quien ejecute funciones similares o haga sus veces, y los informes que presente el revisor fiscal o la auditoría externa, si es el caso, y adoptar las medidas razonables frente a las deficiencias informadas. Si las medidas que deben ser adoptadas requieren de una autorización de otros órganos, deberá promover que estos asuntos sean puestos en conocimiento de los órganos competentes.

Como se puede apreciar en la estructura de la definición y las funciones, el oficial de cumplimiento es un profesional que, de forma diligente, debe gestionar y administrar los riesgos que se pueden presentar dentro de una organización. 

(iii) Consideraciones

De una lectura rápida y exegética de las disposiciones descritas, se pone en duda la consolidación de los supuestos de hecho de la norma que materializa una responsabilidad social a nivel de administración, con las características propias de las funciones del oficial de cumplimiento, pues posiblemente esa persona natural (oficial de cumplimiento) en una SAS, que se inmiscuya en una actividad positiva de gestión (actividades relacionadas con LA/FT/PADM y riesgos de C/ST), por acción u omisión, sea el blanco de acciones judiciales por parte de los legitimados por activa y, en consecuencia, se persiga el decreto de una responsabilidad a título de administrador.

Piénsese, por ejemplo, en una SAS obligada a un Sagrilaft, que no se encuentre en una situación de negocio en marcha (o que, por sus estatutos, se encuentra en causal de disolución por pérdidas) y que, como mecanismo de salvamento, se requiere la vinculación de una persona con deseos de capitalizar la compañía.

Por la debida diligencia en el know your customer del oficial de cumplimiento, este futuro accionista se encuentra en alguna o algunas listas restrictivas y, en consecuencia, se van a cuestionar los orígenes de los fondos. Entonces, por la acción del oficial de cumplimiento, la empresa no se capitaliza y, en consecuencia, se declara su disolución, la cual podría considerarse perjudicial para uno o varios de los accionistas, hoy sin participación accionaria. ¿Existirá legitimación por activa en contra del oficial de cumplimiento? ¿La acción del oficial de cumplimiento puede generar perjuicios a título de culpa para la sociedad o sus accionistas?

Exagerados ejemplos y más hipótesis se podrán presentar con esta comparativa y que, para tomar posición frente al problema planteado, comparto plenamente la consideración del profesor Francisco Reyes Villamizar sobre la figura del administrador de hecho, que “no toda actividad desplegada por terceros no administradores puede dar lugar a la declaratoria de administrador de hecho. Así, el despliegue de la actividad inherente a asesores, consultores y profesionales externos contratados por la sociedad, y aun la de accionistas mayoritarios o sociedades matrices, no debe constituirlos per se en administradores de facto, aunque deban adoptar determinaciones de dirección o gestión de ciertos asuntos en razón de los derechos que les confiere su poder frente a la sociedad. Debe tratarse, por tanto, de actos que han de trascender esas funciones legítimas para asumir el carácter de verdadera intromisión en los asuntos de la sociedad^[5]”.

Tal vez, esta lluvia de interrogantes me permita cerrar aún más la brecha, e invitar a los oficiales de cumplimiento para que materialicen algunos remedios contractuales, sin perder su función de gestores de riesgos y articulando su dependencia en los órganos de administración, que son los que realmente ejecutan y velan los programas de cumplimiento dentro la organización.