Los criptoactivos como activos financieros y valores

Andrés Gámez Rodríguez

Profesor Universidad el Bosque

Fundador y CEO Criptolaw Abogados

Después de más de 12 años desde el nacimiento del primer criptoactivo bitcóin, las autoridades colombianas han considerado que ninguno puede ser considerado activo financiero ni valor. El objetivo de este artículo es demostrar que estas se encuentran equivocadas. Para esto, se describirá brevemente (i) algunas definiciones económicas y jurídicas básicas, (ii) para demostrar que ciertos criptoactivos sí pueden serlo.

Algunas definiciones básicas

(i) Los activos inmateriales son aquellos que no tienen una existencia material. Por esto requieren de algo o de alguien que certifique la identidad del dueño y las operaciones que se realizan sobre ellos, anotando transacciones en una hoja contable. Ejemplos: los títulos valores y valores electrónicos cuyos certificadores son los depósitos centralizados de valores como Deceval.

(ii) Los activos digitales son activos inmateriales que se distinguen porque la hoja contable se almacena en computadores digitales, que utilizan código binario y lógica matemática (desktop, laptops y celulares de hoy). Ejemplos: el dinero bancario y los títulos valores electrónicos, pues las hojas contables de los bancos y depósitos se guardan en computadores digitales.

(iii) Los criptoactivos son activos inmateriales y digitales, cuyo funcionamiento se basa en tecnologías de contabilidad distribuida. Estas permiten que la hoja contable no se almacene de forma centralizada, en uno o varios computadores digitales de propiedad de una persona o grupo de personas (como ocurre con las hojas contables centralizadas de los bancos o los depósitos), sino que se almacene de forma descentralizada, en millones de computadores (nodos), de propiedad de un numero masivo de personas (mineros), que siguen un protocolo (reglas informáticas).

(iv) Un activo es cualquier bien susceptible de ser valorado económicamente y producir beneficios futuros. Desde el punto de vista jurídico, pueden ser derechos reales o derechos personales. Desde el punto de vista económico, pueden ser activos reales o activos financieros.

(v) Los activos reales son todos aquellos que no son financieros. Son bienes que producen utilidad para una persona, sin suponer una deuda o pasivo correlativo para otra. Son un activo que no es el pasivo de nadie más. Su valor (capacidad de ser intercambiado por otros activos) proviene de la utilidad que generan. Corresponde al concepto jurídico de derecho real. Ejemplos: oro, carros e inmuebles.

(vi) Los activos financieros son todos aquellos que no son reales. No recaen sobre cosas, sino sobre la facultad de reclamarle cosas a una persona en el futuro. Suponen siempre dos personas. El acreedor del activo financiero, que lo faculta a reclamarle una conducta al deudor, quien tiene un pasivo financiero correlativo que lo obliga cumplir la prestación. Su valor proviene de la utilidad que genera el bien objeto de la promesa u obligación, y de la probabilidad de incumplimiento del deudor (riesgo crediticio). Ejemplos: los bonos otorgan el derecho personal a reclamarle al emisor el capital, junto con los intereses.

Los activos financieros pueden ser considerados valores cuando cumplen los requisitos establecidos en la normativa aplicable.

(vii) Los valores en Colombia, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 964 del 2005, son todo derecho negociable, producto de una emisión serial, que tenga por objeto o efecto captar recursos del público. Bajo una interpretación, además, se requiere del reconocimiento expreso del gobierno. En EE UU, son todos aquellos derechos que cumplan con el test de howey, esto es, que el inversionista haya entregado dinero, que dicho dinero tenga destino una actividad económica y que el inversionista tenga una expectativa de rentabilidad razonable (fija con intereses o variable con dividendos), sin esfuerzo propio, sino del emisor o un tercero.

Todos los valores son activos financieros, pero no todos los activos financieros son valores.

Dos ejemplos

Bitcóin es el primer criptoactivo en la historia y hoy es el más valorado de todos. No tiene respaldo alguno, ni es emitido ni controlado por ninguna persona. Su emisión depende del protocolo que siguen los nodos mineros. Bitcóin no otorga el derecho a reclamar nada a nadie.

Así, bitcóin no es el pasivo de nadie más, es un activo real. Es el primer activo real digital de la historia y no tiene respaldo, porque, como activo real, no lo requiere. Su valor proviene de la utilidad que les genera a sus tenedores, no de la promesa de un deudor, ni de su solvencia.

En la medida en que no es activo financiero, tampoco puede ser considerado valor.

Por su parte, tether es hoy el tercer criptoactivo en circulación más importante. Está respaldado en dólares estadounidenses. Es emitido y controlado por el grupo Tether y otorga el derecho a reclamarle al grupo un dólar.

En la medida en que tether es un pasivo denominado en dólares contra el grupo, por más criptoactivo que sea, no es más que la representación de un activo financiero en favor de su dueño (acreedor) y un pasivo financiero a cargo del grupo (deudor) de dar un dólar.

A hoy, en EE UU, tether no es considerado como valor, porque el criptoactivo tether no promete ningún tipo de rentabilidad.

Caso propuesto

Supongamos que “pepitocoin” es emitido y controlado por Pepito Limited. Se vende a un dólar, y otorga el derecho a reclamar a Pepito Limited un dólar en 10 años, junto con una tasa de interés anual del 5 %. Este dinero se invertirá en una fábrica procesadora de trigo. Pepito Limited emite y vende más de 10 millones de criptoactivos, a miles de personas.

En la medida en que “pepitocoin” es un pasivo a cargo de Pepito Limited y en favor del tenedor del criptoactivo, es un activo financiero. Sin embargo, también debería ser considerado valor en EE UU y Colombia.

En EE UU, pues el inversionista que compra criptoactivos entrega dinero por este, para una actividad económica, con la intensión de percibir una rentabilidad razonable, y esta se logra sin el esfuerzo del inversionista, y con el de Pepito Limited.

En Colombia, pues es un derecho negociable, se emitió de forma serial, y tuvo como efecto la captación de recursos del público. Si bien los criptoactivos no se encuentran reconocidos como valores, sí lo están los bonos. El criptoactivo “pepitocoin”, al incorporar un derecho de renta fija a largo plazo, debe ser considerado tal. No importa si el bono se imprime en papel, en un depósito centralizado de valores, en blockchain o en una servilleta. Seguirá siendo bono.

Posiciones actuales

Con este marco teórico, con los razonamientos y con los ejemplos se concluye que ciertos criptoactivos sí pueden ser activos financieros y valores.

Esta conclusión es la vigente actualmente para la Securities and Exchange Commission (homóloga de la Superintendencia Financiera de Colombia en EE UU). A la fecha, existen investigaciones en contra de empresas que pudieron haber emitido valores en forma de criptoactivos a través de blockchain, sin el cumplimiento de la regulación de valores estadounidense.

Se resalta que la categoría “criptoactivo” es una especie de activos inmateriales y digitales, cuyo criterio de clasificación es la tecnología que administra la hoja contable que los soporta. Es una categoría tecnológica, no jurídica, ni económica. El que un activo se emita como criptoactivo significa que se usó la tecnología blockchain o similares, sin que ello afecte su naturaleza jurídica, ni económica, la cual deberá revisarse caso a caso, ya que no puede generalizarse. Afirmar que ningún criptoactivo puede ser activo financiero o valor es tan absurdo como afirmar que ningún instrumento emitido en cartulina puede serlo.

Cuando las autoridades colombianas categóricamente consideran que ningún criptoactivo puede ser activo financiero o valor cometen cuatro errores: (i) ignorar que la categoría criptoactivo es tecnológica, no jurídica ni económica. (ii) Asumir que todos los criptoactivos son como bitcóin. (iii) Ignorar la existencia de criptoactivos como tether que sí son activos financieros. (iv) Ignorar la posibilidad de que actores del mercado utilicen la tecnología blockchain para emitir valores en forma de criptoactivos, sin el cumplimiento de la regulación de valores aplicable.