La custodia compartida y los derechos de los niños

Alberto Preciado
Socio de Preciado Abogados

Isabel González Hurtado
Miembro del equipo de Derecho de Familia y Corporativo de Preciado Abogados

Los convenios de custodia compartida se han vuelto usuales en Colombia, siendo los hijos los más afectados en los procesos de separación. Por lo general, su cuidado y estabilidad quedan bajo la potestad y decisión de los padres, que no siempre proporcionan un entorno estable y amoroso para los niños que, en ocasiones, son vulnerados, al someterlos a situaciones de riesgo, por dar prevalencia a sus expectativas por encima de los derechos de los hijos.

En Colombia, las autoridades administrativas y judiciales juegan un papel crucial en la resolución de disputas de custodia, siendo su obligación asegurar que los mejores intereses de los niños se cumplan, más aún cuando los padres no logran ponerse de acuerdo y se evidencie una transgresión de derechos de los hijos. En estos casos, dichas autoridades pueden ordenar arreglos de custodia compartida, si consideran que es lo mejor para el niño, siempre observando que, en la toma de estas decisiones, prime el interés superior de los niños por encima de cualquier otro.

Especial protección

Los niños son titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección por encima de cualquier otro derecho. La Constitución y los convenios internacionales establecen un principio de interés superior del menor, que se traduce en distintas consecuencias, una de ellas, el derecho a ser escuchados en todos los procesos en donde se tomen decisiones en los que estén involucrados directamente.

La Convención de las Naciones Unidas[1] sobre los Derechos del Niño reconoce que los niños tienen derecho a participar en las decisiones que afecten sus vidas. La edad, la madurez y la capacidad del niño para expresarse deben tenerse en cuenta al determinar su nivel de participación, pues, a pesar de ser menores de edad y requerir del consentimiento y protección de los adultos, cuentan con voz propia, autonomía y decisión, que en determinado contexto debe respetarse y prevalecer sobre las consideraciones y deseos de los adultos.

Así lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia T-477 de 1995: “Los niños no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva autonomía”[2]. Por ejemplo, un niño pequeño puede expresar sus preferencias a través de la terapia de juego, mientras que un niño mayor puede participar en la mediación o en los procedimientos judiciales, siendo capaces de expresar sus deseos y sentimientos acerca de los arreglos que van a interferir directamente en su calidad de vida y estabilidad emocional.

Algunos desafíos

A pesar de la importancia de promover el interés superior del niño y que se escuche su voz en los procedimientos de custodia, existen desafíos que deben abordarse. Las barreras legales y culturales pueden limitar su participación en los procesos de toma de decisiones y los prejuicios contra las perspectivas de los niños también pueden estar presentes en los procedimientos de custodia.

Además, puede ser difícil evaluar el interés superior del niño, especialmente en casos de abuso o negligencia. Por ello, es responsabilidad de las entidades que imparten justicia a favor de los niños y de sus derechos fundamentales reconocer el derecho que les asiste de ser escuchados, y que su voluntad sea tenida en cuenta, o en caso de no ser argumento suficiente, existan razones de peso y dirigidas siempre al interés superior y no al interés o voluntad individual de alguno de los padres.

El artículo 44 de la Constitución señala: “… la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y  el ejercicio pleno de sus derechos”. Estas obligaciones, a su vez, deben interpretarse de acuerdo con el principio contenido en el artículo 3(1) de la Convención sobre los Derechos del Niño: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Puntos para tener en cuenta

Las autoridades deben considerar varios factores para garantizar que se cumplan los mejores intereses del niño. Tales factores pueden incluir la relación de afecto, con la capacidad de cada padre para satisfacer las necesidades del niño y cualquier historial de abuso o negligencia, estado de salud mental, estabilidad emocional e idoneidad para ejercer la custodia. Se deben agotar todas las acciones necesarias que pongan en evidencia si el padre o madre cuentan con la capacidad sicológica e integridad moral para satisfacer las necesidades de su hijo.

La comunicación efectiva entre los padres también es crucial para el éxito de los arreglos de una custodia compartida, quienes tienen la responsabilidad de comunicarse regularmente sobre las necesidades del niño, sus sentimientos, opiniones y cualquier información importante que pueda afectar al hijo. Esto puede ayudar a prevenir conflictos y garantizar que ambos padres estén al tanto de cualquier cambio o problema que surja (muchas veces, la comunicación entre los padres es nula o tóxica para conseguir la custodia). Esto con el fin de generar confianza y promover un enfoque colaborativo para la crianza de los hijos.

No obstante, cuando se debaten asuntos que tienen relación directa con el niño, debe primar el derecho a ser escuchados respecto del tipo de decisión que se esté adoptando, voz que tomará mayor relevancia según la experiencia y el conocimiento que tenga el niño sobre la materia objeto de la decisión y su importancia. Por tal razón, ninguna autoridad puede tomar decisiones en contra de la voluntad del niño, sin tener argumentos atenientes a la protección de su interés prevalente y superior.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. En consecuencia, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos”[3].

Impacto positivo

La custodia compartida puede tener un impacto positivo en los niños cuando se implementa de manera efectiva. Los niños que cuentan con una estabilidad familiar pueden tener relaciones más sólidas con ambos padres y sentirse más seguros, también pueden beneficiarse de tener acceso al apoyo y los recursos de ambos padres. Sin embargo, la custodia también puede ser estresante para los niños, si existe un alto nivel de conflicto entre los padres o si uno de estos no asume su rol de manera responsable e idónea y, por el contrario, con su actuar expone a sus hijos a situaciones de riesgo, vulnerando su derecho a crecer en un ambiente sano, estable y garante. Por ello, las autoridades deben tomar decisiones donde prevalezca la opinión del niño, y estas no pueden adoptarse con la sola manifestación de los padres. La apreciación de los hechos debe incluir, primordialmente, la voz del niño.

En conclusión, el bienestar de los niños siempre debe ser la máxima prioridad cuando se trata de arreglos de custodia, evitando tener un impacto negativo en ellos, causando angustia emocional, interrumpiendo la estabilidad y aumentando los conflictos entre los padres. Es hora de un cambio progresivo en la forma en la que abordamos los convenios de custodia compartida, centrándonos en el interés superior del menor y su voz, en los procesos donde se tomen decisiones que los afecten directamente, fomentando la crianza compartida en colaboración.

Cambiar el enfoque de los derechos de los padres al interés superior del niño cuando se trata de arreglos de custodia es fundamental para lograr un cambio que se dará de manera sucesiva, para alentar arreglos de crianza compartida colaborativos y cooperativos que prioricen las necesidades del niño, permitiendo flexibilidad en los arreglos de custodia para satisfacer las necesidades cambiantes del menor y la familia.

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