Avianca, Viva Airlines, United Airlines y Satena: integraciones no avisadas, integraciones asesinas, integraciones condicionadas y ayudas estatales

Mauricio Velandia

Abogado y profesor de la Universidad Externado de Colombia

Este artículo de opinión se basa en noticias de prensa que han aparecido acerca de aerolíneas que operan en nuestro mercado.

En abril del 2019, las noticias indicaban que United Airlines aún no había tomado medidas por el incumplimiento de las garantías del préstamo que había otorgado al grupo Efromovich por 456 millones de dólares garantizadas con el 51 % de Avianca Holdings. En mayo de ese año, señalan que United Airlines interviene a Avianca por el incumplimiento del préstamo y que, por ello, le quitan el control al Grupo Efromovich, cediéndole su derecho de voto a la sociedad Kingsland Limited.

Más adelante, en diciembre del 2019, Avianca completó el fondeo de 250 millones de dólares de préstamo convertible obligatorio por parte de United Airlines (150 millones de dólares) y de una filial de Kingsland Limited (100 millones de dólares). Estos créditos estaban sujetos a la conversión en acciones ordinarias o preferentes a elección de los acreedores. En octubre del 2021, se indica que Avianca Group International Limited será la nueva controlante de Avianca con sede en el Reino Unido, y sus dueños serán United Airlines, Kingsland y otros fondos. Y, en el año 2022, Avianca presenta solicitud de autorización para integrarse con Viva Airlines.

Toda esta historia que aparece en noticias de prensa cobra gran importancia para entender los hechos que hoy rodean los diferentes problemas que se presentan en materia de derecho de la competencia dentro del mercado aeronáutico colombiano.

En este artículo, teniendo como marco esos hechos, hablaré de cuatro temas que ahora cobran vigencia en materia de derecho de la competencia (antitrust): (i) el deber de avisar las concentraciones empresariales entre competidores en un mismo mercado relevante y las consecuencias del no aviso previo; (ii) las causales de condicionamiento, objeción o rechazo a una integración empresarial; (iii) las adquisiciones asesinas y (iv) las ayudas estatales restrictivas. 

(i) El deber de avisar

Las operaciones empresariales que generen control accionario de más del 51 % de acciones generalmente implican el control de mercado y, en tal sentido, previamente, deben obtener la autorización al Estado, quien vigila que la concentración empresarial no afecte el desarrollo normal de la oferta y de la demanda en su mercado.

Para el año 2019, la empresa Avianca competía con United Airlines en la venta de tiquetes expedidos en Colombia con destino a EE UU. Es decir, eran compañías competidoras en rutas para ese destino y para otros destinos internacionales, siendo este, sin duda, un mercado relevante.

Entiendo que en ese momento la operación no fue avisada a las autoridades nacionales. Desconozco las razones que tuvo United Airlines para no hacerlo, empero, es innegable la injerencia que tiene hoy en día dicha aerolínea en Avianca. No se puede ignorar a United Airlines en la problemática actual y, posiblemente, en el futuro, será una gran protagonista. El no aviso de una integración económica se convierte en una falta en materia de competencia que genera multas. Vale la pena que United Airlines explique la situación y su posición en todo este enramado, por pura claridad.

(ii) Causales de condicionamiento

Una concentración empresarial puede ser condicionada u objetada por diferentes causales. Veamos: (i) porque se obtenga o se refuerce una posición de dominio, la cual se construye legítimamente por la competencia misma en el mercado y no por la compra de la competencia; (ii) porque la integración genera efectos procolusorios, incentivando la no competencia entre competidores para obtener ganancias fijas; (iii) porque la integración genera eficiencias excesivas (efficiency offence), protegiéndose en ese sentido la existencia de la competencia, o (iv) porque la integración empresarial viene precedida de un cartel entre los integrados.

La operación de Avianca y Viva Airlines que se autorizó puede llegar a generar posición de dominio en ciertas rutas, pero no debe perderse de vista que, en los últimos años, han entrado nuevos actores al mercado, lo cual significa que existe campo de acción para los que entran. Otra cosa es la asignación de slots para que esas empresas nuevas puedan ser competidores efectivos en el mercado.

Ahora bien, si es verdad que Avianca y Viva Airlines no se han integrado entre ellas como lo pregonan, es importante observar si, por el contrario, existe evidencia de cartelización en esas dos sociedades previa a la autorización u objeción de la Aeronáutica Civil, autoridad, por excepción, competente para otorgar dicho permiso previo. Creo que imponer como condicionamiento la permanencia de Avianca y Viva Airlines llevará a la existencia de una licuadora de precios en contra de la competencia, que se verá más adelante. Importante tener en cuenta que la decisión de la Aeronáutica puede ser objeto de medidas cautelares de suspensión en el contencioso.

(iii) Adquisiciones asesinas

Hoy, en el derecho antitrust se reprochan las adquisiciones asesinas (killer acquisitions). El concepto nace particularmente con las adquisiciones empresariales que han adelantado las grandes empresas de tecnología, donde ellas adquieren competidores nacientes solo para descontinuarlos en sus emprendimientos novedosos, evitando así la competencia futura.

Evidentemente, una orden de suspensión de los servicios de Viva Airlines originado, como dicen algunos, por voluntad de Avianca, generaría un indicio de una maniobra asesina hacia un competidor, retomando, con esa movida, el mercado perdido o en riesgo.

La prohibición general de competencia es amplia para castigar la maniobra, en caso de que así hubiere ocurrido.

En este punto cobra importancia definir y saber también quién controla a Avianca y, por ende, quién tomó la medida. No resulta muy creíble que unos funcionarios de Avianca hubieren tomado por sí solos la decisión de suspensión o de inversión en Viva Airlines. Un hecho se suma para el futuro próximo y es que, para diciembre del año 2021, Avianca informó en prensa que estaba por cerrar la alianza comercial con United Airlines para que los pasajeros que transportara Avianca a EE UU pudieran ir a ciudades de ese país a las que no vuela Avianca. Toda una gran alianza.

(iv) El Estado

Las ayudas estatales restrictivas de la competencia se presentan cuando el Estado, vía regulación, otorga de forma segmentada y discriminada una ayuda a un competidor, con la cual se genera una distorsión en la competencia, dado que se favorece a un actor en especial y otros son excluidos del beneficio, dañando la apuesta que hicieron los empresarios en el mercado, quienes pensaron que el Estado era un actor neutral en la contienda.

Esta se da por medio de la entrega de un dinero injustificado (subsidio) o con la implementación de medidas regulatorias que rompen barreras para un individuo y no para otros. En este sentido, el Estado debe tener cuidado en entregar apoyos injustificados a Satena. El hecho de ser un actor estatal la hace muy cercana a privilegios e impulsos que pueden derivar en daños resarcibles a la propiedad privada de quienes apostaron por el libre mercado y que resulten perjudicados.

Mucho se dice de esta operación entre Avianca y Viva Airlines, la cual, por ahora, se mueve en territorio colombiano. Sin embargo, se ha indicado que en esta operación también está involucrada Viva Perú. Tal situación pone un ingrediente jurídico adicional al tema, como lo es la competencia de la Secretaría General de la CAN para investigar la existencia de colusión entre competidores con efectos en dos países andinos. Para el caso de Avianca y de Viva Airlines, se tiene que ellas participan en el mercado colombiano, así como, al parecer, en el mercado peruano. Y es necesario ver las consecuencias bajo la óptica andina de derecho de la competencia. Pero la CAN, con el tema de competencia, no actúa mucho.

Son las autoridades quienes tienen la palabra. Lo bueno de todo esto es que, en Colombia, y en la zona, hoy en día se habla del derecho de la competencia (antitrust). Esa es la gran ganancia.