Las entidades de régimen especial están obligadas a publicar en el Secop II

Sandra Avellaneda Avendaño

Directora Academia de la Gestión Pública

@academiadelagestionpublica

Una solución que llega tarde es un problema doble. El 19 de octubre del 2023, el Consejo de Estado decidió cinco demandas de nulidad simple presentadas, entre el 2016 y el 2017, en contra de las circulares externas 1 del 21 de junio del 2013 y 20 del 27 de agosto del 2015, expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente (CCE).

En esta providencia se declaró “la nulidad parcial de los apartes de dichas Circulares Externas que le impongan la obligación de las entidades con régimen especial de publicar su ‘actividad contractual’”, por considerar, con razón, que “puede haber información de actividad contractual que, aunque no esté cobijada por secreto empresarial o reserva, le daría ventaja a competidores si tienen acceso a ella (…), por ejemplo, los competidores podrían acceder al plan de negocios de la empresa y afectar su desarrollo…”.

Sin embargo, esta decisión llega siete años después, cuando parte del contenido de las circulares fue elevado a ley mediante el artículo 53 de la Ley 2195 del 2022.

Es decir, salen del mundo jurídico los apartes de las referidas circulares que hablan de publicar en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop) “la actividad contractual” de las entidades de régimen especial, pero permanece, con presunción de constitucionalidad, el artículo 53 referido, que indica que las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública “… deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –Secop II– o la plataforma transaccional que haga sus veces…”.

Además, el mismo artículo indica que se entiende por actividad contractual: “los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”.

Ley de Transparencia

Así mismo, la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional (L. 1712/14) establece, en su artículo 5º, que son sujetos obligados por esta ley todas las entidades estatales, así como cualquier particular que desempeñe función pública, mientras que el literal g) del artículo 11 indica que los sujetos obligados deberán publicar “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”.

CCE se pronunció respecto de este tema, mediante Concepto 294 del pasado 18 de enero, en donde concluye que, incluso con la nulidad parcial de las circulares, permanece la obligación de publicar en el Secop para las entidades exceptuadas del régimen de contratación estatal, entre ellas para “las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos domiciliarios”.   

Es preciso recordar que quien tiene la capacidad para evaluar la constitucionalidad de una ley y decidir si la misma sigue o sale del mundo jurídico es la Corte Constitucional. Por lo tanto, no es posible que la declaratoria de nulidad parcial de las circulares del 2013 y del 2015 afecte la vigencia y la obligatoriedad tanto del artículo 53 de la Ley 2195, como del literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 del 2014.

El principio de publicidad y transparencia tiene límites

El artículo 53 de la Ley 2195 del 2022 encuentra un límite natural en la reserva y la confidencialidad, ya que ninguna entidad u organización está obligada a publicar información calificada como secreta, reservada o confidencial por la ley[1].

¿Qué información es secreta, clasificada y confidencial? La Ley 1712 del 2014, en su artículo 19, indica que, entre otros, son reservados los siguientes documentos por cuanto su divulgación o publicación ocasiona daños a los intereses públicos: la defensa y seguridad nacional, el debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la salud pública.

Otro tipo de información cuyo acceso está restringido es la denominada información clasificada, que, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 1712, es aquella cuya publicidad genera daño a los siguientes derechos de personas naturales o jurídicas: (i) la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público (en concordancia con el numeral 3º, artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA); (ii) la salud o la seguridad; (iii) secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos (CPACA, art. 24, num. 6º).

Secretos comerciales

En el ordenamiento colombiano no hay una definición expresa de “secretos comerciales, industriales y profesionales”. El acercamiento sobre su alcance se encuentra en el artículo 260 de la Decisión 486 emitida en el año 2000 por la Comunidad Andina, al definir secreto empresarial así: cualquier información no divulgada, (ii) que una persona natural o jurídica legítimamente posea, (iii) que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y (iv) que sea susceptible de transmitirse a un tercer.

Para que exista secreto empresarial, esa información debe ser: secreta, tener un valor comercial por ser secreta y haber sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.

Así mismo, el artículo 61 del Código de Comercio establece que son reservados los libros y papeles del comerciante. Frente a ellos, el artículo 48 del Código de Comercio indica que “todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia”.

Tanto la reserva como la confidencialidad son excepciones regladas, con interpretación restrictiva y, para hacer uso de ellas, debe mediar motivación escrita, debidamente soportada, tal como lo indica la Corte Constitucional: “Toda decisión destinada a mantener en reserva determinada información debe ser motivada y la interpretación de la norma sobre reserva debe ser restrictiva”[2].

¿Qué no tienen que publicar las entidades con régimen especial y los particulares con funciones públicas?

El deber de publicar no es absoluto, por lo mismo, el artículo 53 de la Ley 2195 del 2022 debe ser entendido y aplicado con los límites que se derivan de la reserva y la confidencialidad.

Específicamente, las entidades y particulares con funciones públicas que están en competencia pueden tener, según sus particularidades, sector, actividad comercial, industrial o empresarial, información contractual que se enmarque dentro del concepto de secretos comerciales o industriales, caso en el cual deben motivarse tal excepción por escrito.

Inaplicar o inobservar el artículo 53 de la Ley 2195 podría generar consecuencias de índole disciplinario. En ese sentido, es importante recordar lo que señala el artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994: “En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales”.

Lo recomendable es complementar el índice de información clasificada y reservada de la entidad, clasificando cada tipo documental (documento) en público, reservado, confidencial o clasificado e incluyendo el soporte normativo y justificación para los tres últimos.