Protección legal de la información sensible de la empresa

Juan Felipe Toro Fernández

LL.M. in International Law–Investments, Trade and Arbitration, Universität Heidelberg–Universidad de Chile

Socio fundador y gerente legal Kesher Business & Investments

La información confidencial y sensible de la empresa se conoce en el ámbito de la propiedad intelectual como secreto empresarial.

El concepto ha sido ampliamente utilizado en el mundo empresarial, también denominado como “secreto industrial”, “secreto comercial” e “información no divulgada” (OMC, ADPIC, art. 39). De igual forma, es conocido en el mundo anglosajón como know-how o usado a través del vocablo francés savoir-faire (traducción al francés de saber-hacer).

Internacionalmente, normas como la Ley 1ª del 2019 (de secretos empresariales de España) consideran como secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero de una empresa.

Por su parte, el artículo 260 de la Decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina, normativa comunitaria que en materia de propiedad intelectual rige en Colombia, describe como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, y que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, además que sea susceptible de transmitirse a un tercero.

Así mismo, la normativa señala que tal información de carácter “secreto” puede estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos, a los métodos o procesos de producción, medios o formas de distribución, comercialización de productos o prestación de servicios que una empresa posea.

Por el contrario, no se considera como secreto empresarial aquella información que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial, la que entra al dominio público ni la información que sea proporcionada a cualquier autoridad por una persona que la posea, cuando la proporcione a efectos de obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros u otros actos de autoría (Dec. 486/00, art. 261).

Requisitos para la protección

Para que una información de este tipo pueda ser protegida como secreto empresarial, debe reunir los requisitos de ser (i) secreta, es decir, la información debe guardarse en su conjunto y no debe ser conocida, ni fácilmente accesible por las personas que se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva. Además, debe (ii) tener un valor comercial, lo que significa que esta información se convierte en un activo económico valioso para el empresario. Y, por último, debe (iii) ser objeto de medidas razonables, lo que se entiende como las medidas adoptadas por el poseedor legítimo para mantenerla, conservarla y guardarla en secreto.

Referente a lo anterior, el empresario no solo debe procurar que la información sensible de su empresa sea secreta, sino que esta posea un valor patrimonial o una ventaja competitiva, que esté determinada por factores como el tiempo de protección, la dificultad de acceder a ella o la imposibilidad de aplicación de un procedimiento de ingeniería inversa (significa cualquier proceso aplicado con el fin de descubrir los principios tecnológicos de un dispositivo o sistema a través del análisis de su estructura, función y operación).

Por medidas de protección razonables, el empresario debe entender el proceso para poner tal información confidencial a “salvo” de terceras personas, es decir, tomar medidas que sean capaces de mantener la información reservada como el registro de dichas informaciones por escrito o en algún soporte material o digital, conservar los documentos secretos en un lugar seguro (caja fuerte o cajillas de seguridad en bancos), el encriptado de información digital o la restricción del acceso al lugar donde se encuentra la información como “zona de acceso restringido”, etc.

Referente a la información que en virtud de un contrato laboral llegue a conocer un empleado o colaborador, consideramos oportuno mencionar que el empresario debe clarificar e informar al empleado, al inicio de su contrato, que determinada información que recibirá en virtud de sus funciones es secreta y que la misma posee un valor comercial, así como las consecuencias que se derivan de su uso indebido.

Cuando se pierde el secreto es imposible su recuperación. Se aconseja, por tanto, que toda persona que, con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un secreto empresarial sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido, deberá abstenerse de usarlo o divulgarlo, o de revelarlo sin causa justificada.

Confidencialidad

Para garantizar el secreto empresarial, es aconsejable que el empresario adopte acuerdos previos de confidencialidad (non disclosure agreement) antes de iniciar cualquier proceso de negociación o divulgación de la información. También podrá suscribir contratos de protección de secreto empresarial, así como la adopción de las medidas ya descritas.

Al tratarse de una categoría de la propiedad industrial, el secreto empresarial no requiere registro alguno ante autoridad nacional, ni pagar por tasas anuales de mantenimiento, como en el caso de las patentes de invención.

Por último, es importante mencionar que la divulgación de un secreto empresarial en Colombia se considera como una conducta de competencia desleal –acto de violación de secretos– (Dec. 486/00, art. 262, y L. 256/96), que dará derecho a su titular para presentar una demanda civil o penal en contra de aquella persona que emplee, revele o divulgue un secreto empresarial que deba permanecer en reserva.

Los casos más sonados en el mundo sobre el tema de revelación ilícita de secretos comerciales son, entre otros, Google vs. Uber, Lidl vs. Vorwerk, Mattel Inc. vs. MGA Entertainment Inc., L’Oreal vs. Guinot, McLaren vs. Ferrari y General Electric vs. Siemens.