La libre competencia, un incentivo para el progreso

Diana Delgado
Legal director en B2B Abogados

Es sabido que Claro, Movistar y Tigo son reconocidos operadores de telefonía móvil en el mercado colombiano. Los tres han empleado diversas estrategias con la finalidad de conservar a sus clientes y captar otros tantos, esto, a través de la dualidad precio y/o calidad. Lo anterior se conoce como libre competencia y se debe a que los empresarios buscan la mejor oferta, a fin de que la demanda de los clientes sea mayor que la de su competencia, hecho que se encuentra absolutamente permitido.

En la Sentencia C-032 del 2017 de la Corte Constitucional, se señala sobre la libre competencia: “Esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros”.

Es así como se evidencia que el ordenamiento jurídico colombiano respalda el concepto de empresa y, además, reconoce que la libre competencia económica es un derecho de todos. Prueba de ello es la disposición consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política, que señala: “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”. De modo que este derecho a la libre competencia, como muchos otros derechos, no es absoluto, pues la Constitución también establece límites a la igualdad jurídica de los competidores ante la ley y no permite a estos realizar sus actividades de manera excesiva y sin restricciones.

Es decir, podemos precisar que, en Colombia, existe la libre competencia en el entendido de que los empresarios no se dejen influenciar por malas prácticas que atenten contra la sana competencia en el mercado. Esto se debe a que se catalogaría como un acto ilegal que tiene su asidero en la Constitución y en las leyes que regulan esta materia, en donde las partes responsables pueden estar sujetas a sanciones o pueden ser demandadas por los participantes afectados para obtener una compensación razonable.

Actos desleales

Ahora bien, los supuestos para circunscribir un acto dentro de una conducta de competencia desleal, de acuerdo con la Ley sobre Competencia Desleal (L. 256/96) y la jurisprudencia, son:

(i) Que sea llevado a cabo en el mercado.

(ii) Que tenga el propósito de mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.

(iii) Que corresponda a una de las conductas expresamente prohibidas por el ordenamiento, sea general o específica.

En este orden, el sentido de dichas regulaciones se dirige a que se proteja de manera efectiva la competencia en el mercado, incentivando a las empresas para que garanticen que su trabajo sea productivo y, por tanto, que sus productos sean de alta calidad y a diferentes precios, lo cual genera que las empresas, al ser eficientes, puedan competir sin afrontar problemas por competencia desleal o prácticas restrictivas. Todo esto a fin de lograr que las organizaciones tengan un crecimiento económico y, a cambio, los consumidores se beneficien de sus productos y servicios.

Ventaja competitiva

En el caso concreto mencionado al inicio de este artículo, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio indicó, en Sentencia 15-44442 del 26 de mayo del 2016, respecto al proceso que se suscitó a raíz de la demanda incoada por  Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. contra Comcel S.A. (Claro), que se había incurrido en actos de competencia desleal, debido a que, por medio de la vulneración de la normativa preceptuada por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), que ordenaba a Claro un pago superior por la entrada a las redes de interconexión de sus competidores y que se denomina “cargos asimétricos”, se generó la adquisición de una ventaja competitiva.

Esta controversia inició luego de que la CRC hiciera las revisiones respectivas frente al mercado de telefonía móvil en Colombia. Así, evidenció una falla que la llevó a adoptar algunas medidas de carácter particular frente a Claro, instándolo a efectuar el pago de un valor superior al de sus rivales, a fin de contar con el acceso a las redes de interconexión. No obstante, desde el año 2015, Claro no acató las resoluciones emitidas aduciendo que sus efectos habían cesado desde el año 2014, lo cual no resultó cierto.

Requisitos

En tal sentido, con el fin de determinar si la Ley sobre Competencia Desleal es aplicable para la presente situación, se procede a analizar si media un encuadramiento sistemático de esta. Para ello, se revisarán los siguientes aspectos, con la salvedad de que, de no ser satisfecho alguno de ellos, no se cumplirá, y no se podrá usar como mecanismo de protección de la norma precitada.

- Ámbito objetivo (L. 256/96, art. 2º). Se refiere a la conducta que debe presentarse en el marco del mercado y que debe tener fines concurrenciales; solo interesan los actos de competencia que se califiquen como desleales. La regla señala que los actos dentro del mercado deben responder a una buena fe comercial. Sin embargo, se debe entender que incumplir una obligación legal no significa, per se, que se cometa una conducta desleal.

- Ámbito subjetivo (L. 256/96, art. 3º). Junto con la Sentencia 001 del 2009 de la Superintendencia de Industria y Comercio, esta se aplicará tanto a comerciantes como a aquellos que participen en un mercado y no necesariamente sean comerciantes, ni tampoco que la participación en el mercado sea activa o continua, pues puede presentarse la conducta desleal incluso en la primera participación del agente en el mercado.

Jurisprudencialmente, se dice que el mercado debe entenderse como un espacio jurídico en el que confluyen competidores de todo tipo y demandantes, en donde se realiza un intercambio de bienes o servicios a cambio de un precio, con el fin de disputar una clientela.

- Ámbito territorial (L. 256/96, art. 4º). Consiste, fundamentalmente, en que el lugar donde se deben demandar las conductas desleales es aquel en el que se produzcan los efectos.

- Legitimaciones. Activa (L. 256/96, art. 21): faculta a aquel competidor que se ha visto afectado económicamente por las conductas desleales que se presentan en el mercado; pasiva (L. 256/96, art. 22): se refiere a las personas sobre las cuales pueden recaer las acciones que alegan haber tenido lugar con ocasión de la existencia de un acto desleal, en el cual estas hayan tenido participación, contribución o injerencia.

- Prescripciones (L. 256/96, art. 23). Se presentan como excepciones previas que pueden ser usadas por la persona que esté facultada para instaurar la acción, que tienen la entidad de darle fin a un proceso u ocasionar que se dé una sentencia de forma anticipada.

En este orden, luego de dicho estudio por parte del órgano competente, se determina si procede la aplicación de dicha ley y, así mismo, cuál será la conducta a endilgar. En el caso enunciado en este artículo, se circunscribe a no asumir los cargos asimétricos por parte de la demandada, generando una ventaja significativa frente a las demás empresas que desarrollan esta misma actividad, lo que llevaría a materializar un acto de competencia desleal.