¿Los particulares pueden ser declarados responsables fiscales?

Sandra Avellaneda Avendaño

Directora Nacional Academia de la Gestión Pública

academiadegestionpublica.com

Desde la expedición de la Constitución de 1991, nació, formalmente, la posibilidad de que la empresa privada y/o particulares manejen fondos o bienes públicos, en los casos que establezca la Carta Política o la ley, habilitación que otorga el Estado a través de un acto administrativo o de un contrato.

Los particulares que tengan manejo de patrimonio público, es decir, que ejerzan gestión fiscal, pasan a ser sujetos de control de las contralorías y potenciales responsables fiscales, tal como lo establece, desde sus orígenes, el artículo 267 de la Carta Política.

La reforma constitucional al control fiscal precisó que la gestión fiscal de los particulares es aquella que recae “respecto de todo tipo de recursos públicos” (A. L. 04/19, art. 1º), lo que significa que ejercen gestión fiscal quienes tengan el manejo de bienes, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública (L. 610/00, art. 6º), conceptos respecto de los que se ha hecho un acercamiento en la Guía para la administración del riesgo y el diseño de controles en entidades públicas V6, Capítulo de Riesgos Fiscales.

Otro efecto del manejo de cualquier tipo de recursos públicos por parte de particulares es que dicha actividad los convierte en sujetos disciplinables ante la Procuraduría General de la Nación, pues, en términos de la Corte Constitucional, “la administración de los recursos públicos es, por sí misma, función pública” (Sent. C-037/03), línea que se mantiene actualmente (L. 1952/19, art. 70).

De esta forma, la responsabilidad fiscal de los particulares nació con la Constitución Política de 1991, con la claridad de que las contralorías son competentes para investigar y declarar responsabilidades de quienes ejercen gestión fiscal (arts. 267 y 268-5), sean servidores públicos o particulares, ámbito de competencia que no fue modificado con la reforma al control fiscal del 2019.

Patrimonio público

No obstante, el legislador, en el 2020 y en el 2022, pretendió ampliar el objeto de la responsabilidad fiscal de los particulares, desligándolo de la gestión fiscal; dicho en otras palabras, buscó que cualquier actor del sector privado pudiera ser declarado responsable fiscal, sin importar si administra o no patrimonio público.

Este cambio se introdujo el 16 de marzo del 2020, mediante el Decreto-Ley 403 (arts. 124 al 126), estableciendo que podrían ser responsables fiscales no solo quienes realizan gestión fiscal, sino también cualquier servidor público y particular que “participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción de los daños al patrimonio público”.

En esta misma línea, el 18 de enero del 2022, en la Ley 2195 se estableció lo mismo que en el Decreto 403, adicionándole, expresamente, que la responsabilidad fiscal sería imputable inclusive a quienes “sin ser gestores fiscales (…) ocasionaran daños a los bienes públicos, inmuebles o muebles”.

No obstante, estos artículos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, el 10 de marzo del 2022 (Sent. C-090/22 respecto del Decreto 403), posición ratificada y desarrollada con mayor detalle en la Sentencia C-438 del 30 de noviembre del 2022.

De esta forma, se mantiene lo establecido en los artículos 267 y 268 constitucionales y desarrollado en la Ley 610 del 2000, según lo cual, pueden ser declarados responsables fiscales y verse obligados a indemnizar al Estado los servidores públicos o particulares “que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos”, es decir, quienes ejerzan gestión fiscal, así como quienes contribuyan con la gestión fiscal dañosa.

Algunas definiciones

(i) ¿Qué es gestión fiscal? Es fundamental, entonces, conocer el concepto y el alcance de la gestión fiscal que, de acuerdo con el artículo 3º de la Ley 610 del 2000 es el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas.

(ii) ¿Quién es gestor fiscal? Los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos y recaudación, manejo e inversión de sus rentas (L. 610/00, art. 3º).

Entonces, en términos de la Corte Constitucional, “los particulares también son gestores fiscales siempre y cuando tengan habilitación legal, administrativa o contractual, con capacidad decisoria frente a los fondos, recursos, bienes o intereses patrimoniales que constituyen el patrimonio público, puestos bajo su administración, manejo o destinación y bajo el entendido de que al asumir tales responsabilidades participan o contribuyen –directa o indirectamente– en la realización de los fines del Estado” (Sent. C-438/22).

La Corte también resalta que los particulares, cuando actúen como gestores fiscales, se someten a los mismos principios y reglas constitucionales, legales y administrativas aplicables a las entidades públicas y a los servidores públicos que cumplen esas mismas funciones, facultades, atribuciones, deberes y obligaciones y sujetos a las mismas prohibiciones y responsabilidades que de todo ello se deriven, sin perjuicio de su régimen de derecho privado y normas especiales que los rijan.

Responsabilidad fiscal directa e indirecta

Si bien la Corte Constitucional estableció que las contralorías no pueden declarar responsables fiscales a los particulares que no ejercen gestión fiscal, también ha indicado que se puede generar daño patrimonial de forma directa o indirecta.

La responsabilidad directa la tiene el gestor fiscal, mientras que la indirecta la tienen los “servidores públicos o particulares que no son gestores fiscales, pero que, en virtud de la gestión fiscal del titular, contribuye a la producción del daño a través de una relación de conexidad próxima y necesaria” (C. Const., Sent. C-840/01 y Sent. C-438/22; CGR, Cpto. 2018EE0035259, mar. 21/20).

Así mismo, otra manifestación de responsabilidad indirecta se deriva de la expresión “o con ocasión de ésta”, contenida en el artículo 1º de la Ley 610, que fue declarada exequible bajo la condición de que se entienda que se refiere a acciones u omisiones que tengan una relación de conexidad próxima y necesaria con la gestión fiscal.

Solidaridad

Es fundamental tener en cuenta que, en todo caso, existe otra fuente de responsabilidad indirecta y es la solidaridad, prevista en el artículo 119 de la Ley 1474 del 2011, según la cual, ante la existencia de un daño patrimonial al Estado probado, podrán ser responsables fiscales solidariamente: el ordenador del gasto (gestor fiscal), el contratista (por regla general no es gestor fiscal), así como las demás personas que, con culpa o dolo, concurran en la generación u ocurrencia del daño.

La Corte Constitucional ha advertido que “el artículo 119 de la Ley 1474 del 2011, debe leerse de manera armónica y sistémica con las previsiones de los artículos 4º y 5º de la ley 610 de 2000 y del artículo 118 de la ley 1474 de 2011” (Sent. C-438/22).

¿Cuándo los contratistas son gestores fiscales?

Como se ha dicho, por regla general, los contratistas no son gestores fiscales. Sin embargo, pasan a serlo aquellos que entre sus obligaciones tienen actividades de:

- Recaudo, administración y disposición de recursos públicos, como tasas o peajes.

- Contratistas que reciben anticipos.

- Contratistas que ejercen administración delegada.

- Los concesionarios y todos aquellos que tienen la administración de bienes públicos –sean de uso público o los bienes fiscales–, como el suelo y la infraestructura estatal que reciben, utilizan, administran y destinan para su construcción, rehabilitación, ampliación u operación.

En conclusión, tanto la vigilancia, como el control y la responsabilidad fiscal, constituyen una función pública que tiene su marco y límite de competencia en la existencia de la gestión fiscal, por parte de servidores públicos o particulares que administran patrimonio del Estado.

No obstante, si bien los artículos 124 al 126 del Decreto 403 del 2020 y 37 de la Ley 2195 del 2022 fueron declarados inconstitucionales, no debemos ignorar que existen otras disposiciones que constituyen fórmulas de responsabilidad indirecta, que, en todo caso, deben guardar una conexión próxima y necesaria con la gestión fiscal generadora del daño y deben interpretarse en armonía con los artículos 4º y 5º de la Ley 610 del 2000 y del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 y con las múltiples sentencias de constitucionalidad, entre las que se destacan las sentencias C-840 del 2003 y la C-438 del 2022, ya que cualquier posición contraria es inconstitucional.