Reforma laboral: en marcha

Diego Felipe Valdivieso Rueda

Abogado de Scola Abogados

Hablar de una reforma laboral en Colombia parece un imperativo constitucional en los términos del artículo 53 de la Carta Política, pues el propio constituyente anunciaba en su contenido que el Congreso expediría un nuevo estatuto del trabajo. Ahora bien, en medio de los vientos reformistas planteados por el Ejecutivo, vale la pena reflexionar sobre cuál es la reforma laboral que necesita Colombia y si esta coincide con la que está promoviendo el Gobierno Nacional. 

Sobre la primera cuestión, debo señalar que la tarea planeada por el constituyente, si bien no fue ejecutada por el Legislativo, sí terminó siendo asumida por la Corte Constitucional. En más de 30 años de existencia del tribunal, se ha producido todo un proceso de constitucionalización de la norma laboral, lo cual terminó en una forzosa y no tradicional reforma.

El Código Sustantivo del Trabajo (CST) tiene 492 artículos. De este universo, la Corte Constitucional ha producido sentencias de constitucionalidad que abordan, al menos, 159 artículos y, en 54 fallos se ha derogado, aclarado o modificado alguno de ellos. Lo anterior, sin contar con doctrinas constitucionales directas, como los fueros de salud, prepensión y madre cabeza de familia. Hoy, podemos decir que Colombia ya cuenta con el CST deseado en el marco constitucional del artículo 53. 

Así, queda descartado justificar la reforma en dar cumplimiento al mandato constitucional. De hecho, si de eso se tratara, estaríamos simplemente en medio de un proceso de codificación de la doctrina constitucional del trabajo de los últimos años. 

Momento histórico

Este es un momento histórico diferente al de los años noventa. Vivimos un cambio de configuración social que no solo cuestiona las formas de trabajo, sino también la regla universal de generación y distribución de riqueza que tiene como causa focal el hecho de “trabajar”. Una reforma laboral debería concentrarse en temas como el desempleo, la informalidad y su relación con el sistema de aseguramiento social, la dignificación y la decencia del trabajo, las nuevas formas de actividad productiva asociadas a los avances tecnológicos y los desafíos de la territorialidad por cuenta de la virtualidad. 

Debemos dejar atrás la diferencia de trato normativo según la forma contractual y los sujetos que participan en la relación de servicio, de tal manera que todos gocen en igualdad de condiciones de un estándar legal que promueva una remuneración digna y una forma decente de trabajo. Es hora de superar la diferencia entre trabajo subordinado e independiente, y ver el trabajo más allá del derecho laboral que nos enseñaron en los años cincuenta y que se obsesionó con la figura del contrato laboral.   

La nueva regulación debería tratar todo tipo de trabajo en igualdad de condiciones y concentrarse en dos objetivos: (i) la dignidad, esto es una remuneración que permita una interacción social en libertad, y (ii) la decencia, estableciendo reglas sobre igualdad, no discriminación, descanso suficiente y prohibición de ciertas formas de trabajo. Lo anterior sumado al hecho de que el Estado debe asumir su papel como garante universal de la protección social sin dependencia de la cotización del particular.

El tipo de reforma

Ahora bien, sobre la segunda cuestión, esto es si el tipo de reforma que requerimos coincide con la que está siendo promovida por el Gobierno, hay más dudas que certezas. El Ejecutivo tiene activos tres frentes de trabajo, que, de forma aislada, representan una reforma. Estos son: (i) el proyecto de reforma laboral; (ii) la reforma laboral vía inspección, vigilancia y algunas políticas gubernamentales, y (iii) la reforma vía aprobación de proyectos de ley aislados y la ratificación de algunos convenios internacionales del trabajo. 

El Ministerio del Trabajo (Mintrabajo) ya anunció los 18 puntos centrales para la discusión del proyecto de reforma: (i) los principios laborales y constitucionales; (ii) estabilidad laboral y modalidades de contratos; (iii) tercerización, subcontratación y unidad de empresa; (iv) control de uso de contrato de prestación de servicios; (v) contrato de aprendizaje; (vi) dominicales y festivos; (vii) jornada nocturna; (viii) automatización; (ix) descarbonización; (x) trabajo en plataformas digitales; (xi) trabajo rural, (xii) informal, (xiii) sexual y (xiv) migrante; (xv) equidad y reducción de brechas; (xvi) asociación sindical; (xvii) negociación colectiva y (xviii) huelga. 

Debo señalar que hay una mezcla de propositivos reformistas, algunos justificados en el mandato del artículo 53 constitucional, otros que reflejan una clara intención de refundar la norma laboral en temas como tercerización y derecho colectivo. También es evidente la contrarreforma de las leyes 50 de 1990 y 789 del 2002 y, desafortunadamente, de manera poco clara, se intentan abordar parte de los problemas estructurales que ciertamente justificarían una reforma.  

Sobre este camino me declaro escéptico, pues la dinámica planteada no pareciera pretender la construcción de un proyecto, sino la socialización de un anteproyecto ya concebido, situación que termina por anular la concertación y, con ello, dificultar el tránsito exitoso de la reforma.

Frentes reformistas

Por eso, es importante llamar la atención de los otros dos frentes reformistas en los que trabaja el Gobierno. Por un lado, estamos en medio de un proceso de cambio de criterios e interpretaciones, a través de circulares y de instrucciones para el ejercicio de la función de control y vigilancia. Hay indicios de una reconceptualización sobre el papel del Estado en la relación empleador–trabajador. Al amparo del artículo 1º del CST, hemos entendido que el papel del Estado, a través de sus distintos poderes, es lograr la justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. Este se está dejando a un lado, pues es clara la posición de Gobierno en la que se advierte que el papel del Estado no es neutro, sino que se justifica en que actúe como agente de protección o defensa de una de las partes respecto de los presuntos abusos de la otra. 

Con este contexto, valga la pena mencionar la expedición de tres normas. La Circular 0078 del 2022, que cuestionan el uso de pactos colectivos y planes de beneficios. La Circular 0067 del 2022, que establece una serie de directrices con el fin de agilizar el trámite de las investigaciones administrativas por negativa a negociar un pliego de peticiones. Y la Circular 0071 del 2022, mediante la cual se establecen los criterios para autorizar la terminación de la relación laboral de trabajadores con fuero de salud, incluyendo en este alcance a los contratos de prestación de servicio y los de aprendizaje.

Igualmente, resulta relevante mencionar la Cartilla de Inspección y Vigilancia, expedida en enero del 2023. Esta contiene criterios interpretativos, lo que la convierte, más que en un instructivo funcional, en un adoctrinamiento sustancial.

Ahora bien, en lo que respecta al último frente de reforma, y no menos importante, hay que señalar que, actualmente, hay numerosos proyectos legislativos relativos al ámbito laboral, y se observa un particular énfasis en lo referente a la regulación de la jornada laboral.

Convenios OIT

Igualmente, llama la atención la propuesta de ratificación de una serie de convenios de la OIT, entre ellos: 135 (representantes de los trabajadores); 141 (organizaciones de trabajadores rurales); 142 (desarrollo de los recursos humanos); 156 (trabajadores(as) con responsabilidades hacia los hijos a su cargo); 183 (protección de la maternidad); 190 (erradicación de todo tipo de violencia y acoso en las relaciones de trabajo); 97 y 143 (trabajadores migrantes); 102, 155 y 187 (salud y seguridad en el trabajo). De estos, casi todos se encuentran pendientes de ser desarrollados legislativamente, a excepción del 135, que fue archivado en el 2018.

Como se evidencia por los objetos de los convenios, su ratificación se alinea en varios niveles con las temáticas evidenciadas en los 18 puntos mencionados en el primer frente. En consideración a lo anterior, es importante que también evaluemos el impacto que tendrían estos convenios de ser ratificados.

Por lo anterior, lo que pretendo resaltar es que la reforma laboral ya se encuentra en marcha, pues, si bien hay un proyecto anunciado, lo cierto es que, en caso de que este fracase, los propósitos del Gobierno se cumplirían, en gran medida, con las acciones que viene adelantando el Mintrabajo, a través circulares e investigaciones administrativas. También se cumplirían con ocasión de la política de reducción de contratos de prestación de servicios en el sector público y, desde luego, con el eventual éxito del proyecto que busca modificar la norma sobre jornada nocturna y dominical, así como con la ratificación de varios convenios internacionales del trabajo.

En conclusión, con reforma laboral o no, ya hay reforma laboral. Sin embargo, sigue sin abordarse, con cuidado, las cuestiones esenciales de la informalidad, el desempleo, el trabajo digno y decente, las nuevas formas de trabajo, la territorialidad de la ley y el papel del Estado en materia de aseguramiento social.