La participación en plusvalía

Juan Carlos Rocha

Socio del Área de Derecho Inmobiliario

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU) 

 

Jaime Ramírez

Asociado del Área de Derecho Inmobiliario

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU) 

 

Laura Jaramillo

Asociada del Área de Derecho Inmobiliario

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU) 

 

El permanente crecimiento y desarrollo de las ciudades conlleva, jurídicamente, en un corto, mediano o largo plazo, la modificación de la normativa en materia de ordenamiento territorial, la cual, teóricamente, es de total discrecionalidad del municipio y ajena a la voluntad del ciudadano. Tal hecho deriva, en ocasiones, en el cambio de las condiciones urbanísticas de un determinado inmueble o sector de una ciudad. Lo anterior podría generar un mejor valor (plusvalía) de los inmuebles beneficiados con la nueva norma. Por esto, desde una concepción de economía urbana, el municipio tiene derecho a beneficiarse de un porcentaje de la plusvalía del inmueble.

 

Dicha concepción económica de la plusvalía no fue ajena a nuestro ordenamiento jurídico. La Ley 388 de 1997, en el capítulo IX, reguló lo atinente a la participación en plusvalía. Los artículos 73 y 74 de la Ley 388 de 1997 prevén que la plusvalía tiene lugar con ocasión de una acción urbanística que da lugar a beneficios en uso del suelo y aprovechamiento constructivo. Como se parte de la premisa de que una acción urbanística crea un mejor derecho, es necesario que exista una acción urbanística previa que haya consagrado una menor prerrogativa para efectos de poder hacer la comparación.

 

Vale señalar que, en materia de plusvalía, se destacan tres momentos que demarcan el nacimiento y el pago de la obligación económica: (i) la causación, (ii) la liquidación y (iii) la exigibilidad.

 

Hecho generador

 

Respecto de la causación, destacamos que, como todo tributo, la plusvalía tiene su origen en un hecho generador que es una acción urbanística. Ahora bien, no cualquier acción urbanística da lugar a la participación en plusvalía. Solamente aquellas contenidas en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 74 y el inciso primero del artículo 87 de la Ley 388 de 1997 pueden causar una plusvalía, a saber: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o suelo rural suburbano; (ii) la modificación del uso del suelo; (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento constructivo, ya sea por un mejor índice de construcción o de ocupación, o ambos, o (iv) la ejecución de obras públicas previstas en el instrumento urbanístico aplicable, que no hayan sido financiadas con una contribución de valorización.

 

La doctrina y la jurisprudencia han sido enfáticas en que los hechos generadores de plusvalía tienen una aplicación restrictiva y, por tanto, no puede extenderse a otras situaciones que puedan ser similares. Es así como, por ejemplo, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha señalado que el englobe no da lugar a la plusvalía. Adicionalmente, las modificaciones de los instrumentos de ordenamiento territorial que no se circunscriban a los hechos de ley no pueden causar plusvalía. Así, la incorporación de suelo rural directamente a suelo urbano (sin haber sido catalogado como suelo de expansión urbana y, luego, tramitado un plan parcial) o la asignación de una mejor altura para construcciones no pueden ser considerados como hechos generadores de plusvalía por incorporación a una mejor clase de suelo o un mejor aprovechamiento constructivo, respectivamente.

 

Procedimiento para la liquidación

 

Por su parte, la liquidación supone el desarrollo y la culminación, a cargo de la alcaldía y otras entidades municipales, de un procedimiento detallado en los artículos 80 y 81 de la Ley 388 que, en términos generales, requiere que el alcalde solicite al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC, o la entidad catastral competente) o un perito avaluador, la estimación del mayor valor por metro cuadrado de las zonas o subzonas objeto de la participación (de acuerdo con la metodología aplicable según el hecho generador, como se indica en la Resolución 620 del 2008 del IGAC).

 

Con dicho valor, el alcalde liquida el efecto plusvalía sobre cada inmueble afectado (ya no zona o subzona), notificando de esta situación a los propietarios o poseedores, publicando tres avisos en ediciones dominicales en periódicos de amplia circulación en el municipio y fijando un edicto en la sede de la alcaldía. En firme dicha liquidación (bien sea porque no se presentaron recursos o porque habiéndose resuelto no se revocó la liquidación), se ordenará su inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble. A esta liquidación se le deberá asignar la tarifa que el municipio adopte y que, por ley, puede oscilar entre el 30 % y el 50 % del mayor valor por metro cuadrado.

 

El pago

 

La exigibilidad, entendiendo por esta la obligación de pagar la participación en plusvalía, solo se produce cuando ocurra alguno de los hechos contenidos en el artículo 83 de la Ley 388 de 1997, esto es: (i) la solicitud de una licencia de urbanización o construcción para cualquiera de los hechos generadores, en cuyo caso se paga la plusvalía sobre el número de metros cuadrados adicionales objeto de la licencia; (ii) el cambio efectivo de uso del inmueble cuando el hecho generador sea la asignación de un mejor uso; (iii) la transferencia del dominio del inmueble cuando el hecho generador sea la incorporación en una mejor clase de suelo o la asignación de un mejor aprovechamiento constructivo, o (iv) la adquisición de títulos valores representativos de derechos adicionales de construcción y desarrollo.

 

Frente a su forma de pago, el artículo 84 de la Ley 388 de 1997 contempla diferentes mecanismos. Puede realizarse en (i) dinero; (ii) transfiriendo al municipio áreas de terreno de un valor equivalente; (iii) entregando al municipio acciones o participaciones en el proyecto inmobiliario que se va a realizar en los inmuebles; (iv) mediante la ejecución de obras de, entre otras, infraestructura vial, servicios públicos, equipamientos, por un monto equivalente al valor de la plusvalía, previo acuerdo con el municipio, o (v) adquiriendo títulos valores representativos de participación en plusvalía (si el municipio los ha emitido para ese momento).

 

Finalmente, llama la atención, entre otros, dos aspectos desde una perspectiva del ciudadano afectado. En primer lugar, la carga de la prueba en la contradicción de la liquidación y el avalúo. El municipio suele contar con un tiempo considerable para la elaboración de avalúos, mientras que el ciudadano cuenta con 10 días hábiles para presentar recurso de reposición. Esto supone un reto en tiempo, pues, por ejemplo, un avalúo de método comparativo supone el análisis de transacciones similares en la zona y el término para que el Estado entregue información de esas operaciones es de 15 días hábiles.

 

En segundo lugar, resulta impreciso que la ley ordene el pago de la plusvalía liquidada cuando se transfiere el dominio del inmueble. Esto supone una carga excesiva para el ciudadano propietario que no cuenta con los recursos o experticia para realizar el desarrollo urbano del inmueble. Adicionalmente, en ese evento, las entidades municipales suelen cobrar la plusvalía sobre el total de potencial que permita la norma, cuando por cuestiones de mercado solo sea necesario el desarrollo de parte de potencial. De esta forma, no se cobra por el aprovechamiento real, sino por un potencial teórico de la norma urbana. Bajo ese supuesto, conviene abrir la discusión respecto del pago de la minusvalía de inmuebles cuando una nueva acción urbanística restrinja su derecho. Es decir, si el Estado participa de una plusvalía por un potencial desarrollo (que no se concreta en una licencia), entonces el ciudadano tiene derecho a que se le pague la minusvalía, aun cuando esta se refiera a un potencial desarrollo de la norma anterior.