Empresas de energía eléctrica: a adoptar políticas de cumplimiento en competencia

José Plata Puyana

Socio de Serrano Martínez

Un proyecto de regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg), publicado mediante la Resolución CREG 701-008 del 2023, plantea que las empresas de energía eléctrica tendrán la obligación de adoptar programas de cumplimiento de las reglas para promover la competencia, limitar el ejercicio del poder de mercado, permitir el acceso a los insumos e infraestructura, así como garantizar el interés del usuario del servicio público. Según el proyecto, la obligación recaería sobre agentes que desarrollan de manera simultánea más de una actividad de la cadena de valor, lo cual se conoce como agentes integrados verticalmente, que se enfrentan al conflicto de interés, dada esa pluralidad de roles en el mercado.

Como novedad del proyecto normativo, la Creg extiende la cadena de valor tradicionalmente entendida como la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, para incluir la producción, comercialización y/o transporte de combustibles destinados a la generación de energía eléctrica. En la práctica, esta obligación recaería sobre la gran mayoría de empresas de energía eléctrica del país.

Los motivos

¿Qué pudo haber motivado a la Creg la publicación de esta propuesta normativa? Me surgen diversas hipótesis para responder a este interrogante, las cuales me animo a presentar en este espacio académico. La primera se remonta a septiembre del 2022, cuando el Gobierno Nacional comenzó a hablar sobre el pacto para la justicia tarifaria, en respuesta al incremento de los precios de la energía, jalonados, principalmente, por el crecimiento de los índices de precios al consumidor y al productor. En ese mes, la Creg expidió las resoluciones 101-027 y 101-029, las cuales invitaron a generadores, transmisores, distribuidores y comercializadores a acogerse voluntariamente a nuevos indexadores para actualizar el precio de los contratos de suministro de energía a largo plazo y los cargos regulados de transmisión y distribución.

En enero del 2023, presenciamos cómo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios) anunciaba la apertura de una investigación contra un generador por su comportamiento en la bolsa de energía. Según las declaraciones de esta autoridad de inspección, vigilancia y control, la conducta investigada es la presunta presentación de ofertas que no corresponden con el costo de oportunidad que pudieron ocasionar vertimientos de agua injustificados.

Plan Nacional de Desarrollo

Otra hipótesis está relacionada con el último debate de las discusiones del Plan Nacional de Desarrollo del pasado mes de mayo, en donde se hundió el artículo que permitía la integración vertical de las actividades de transmisión con generación renovable (específicamente, solar, eólica, biomasa, pequeños aprovechamientos hidroeléctricos, geotermia y mareomotriz).

La iniciativa tenía un objetivo específico: incluir un artículo que eliminara las restricciones que le impiden a Ecopetrol volverse un jugador en el mercado eléctrico, tras su integración con la empresa de transmisión ISA. A pesar de que se cayó la iniciativa, en el último momento se colgó un mico al artículo 372 de la Ley 2294 del 2023, a través del cual quedaron derogadas las normas de las leyes 142 y 143 de 1994 que le impedían expresamente a ISA ser generador y comercializador de energía.

A pesar de estas derogatorias, aún quedan restricciones de carácter regulatorio en las resoluciones CREG 022 del 2001 y CREG 095 del 2007 que restringen la integración de transmisión con el resto de actividades de la cadena. Mediante un nuevo proyecto de ley, que tuvo mensaje de urgencia del presidente de la República, se intentó revivir esta integración vertical, pero el pasado 20 de junio se cerró la legislatura y quedó hundido, a la espera de que se presente nuevamente el 20 de julio. 

La cuarta idea puede encontrarse en el Decreto 929 del 7 de junio del 2023, a través del cual el Gobierno incluyó una señal de política pública y, más específicamente, una orden a la Creg para que, en un plazo de dos meses, establezca medidas que permitan detectar e intervenir las ofertas en bolsa en tiempo real, para prevenir el ejercicio de poder de mercado.

Una última hipótesis que se me ocurre puede estar relacionada con el inminente fenómeno de El Niño que se avecina. La ausencia de lluvias ocasiona que los precios de la energía eléctrica suban, dado que el parque de generación del país es, principalmente, hidráulico y también a que las oleadas de calor aumentan el consumo de electricidad significativamente en algunas ciudades del país.

Sumatoria de hipótesis

Tal vez, el proyecto de regulación CREG 701-008 del 2023, que impone a las empresas de energía eléctrica el deber de adoptar políticas de cumplimiento sea el resultado de la suma de todas estas hipótesis, a saber: pacto para la justicia tarifaria, investigaciones de la Superservicios a los generadores, el interés de Ecopetrol en convertirse un jugador del mercado de energía eléctrica, el decreto que le pide a la Creg adoptar medidas de mitigación de poder de mercado en la bolsa de energía y/o el fenómeno de El Niño que se avecina.

O, tal vez, sea simplemente el cumplimiento de la Creg de una tarea pendiente impuesta desde mayo del 2019 por la pasada Ley del Plan Nacional de Desarrollo (L. 1955/19), cuyo artículo 298 pidió a la Creg que adoptara medidas para prevenir los conflictos de interés, las conductas anticompetitivas y los abusos de posición dominante, tras la decisión de permitir la integración vertical de la actividad de distribución con la de generación y comercialización (situación que antes del 2019 estaba prohibida).

Recuerdo que, desde mi paso por la Superintendencia de Industria y Comercio, entre el 2013 y el 2016, ya estaba en marcha la Acción Colectiva, de la cual hacen parte hoy 35 empresas de energía eléctrica, que tiene como propósito promover la adopción de mejores prácticas en gobierno corporativo, y que, desde el 2015, ya hablaban sobre la importancia de adoptar voluntariamente buenas prácticas en materia de libre competencia. Todo esto envía la señal de que este paso que busca dar la CREG, una vez el proyecto de regulación CREG 701-008 de 2023 se vuelva definitivo, ya fue transitado por varias empresas del sector y que, para todos los agentes del mercado, será la oportunidad de ponerse al día con los más altos estándares en materia de políticas de competencia en el sector energético.