La profesión jurídica y el valor de la historia

Entrevista realizada por:

Nicolás Parra Herrera

Candidato a Doctor Harvard Law School

Abogado y filósofo

n.parra1988@gmail.com

 

Robert Gordon, profesor de Derecho de Stanford University (EE UU), hace parte de una especie en extinción de profesores: aquellos que tratan, a pesar del sistema, de hacer del Derecho una profesión intelectualmente asombrosa, socialmente constructiva y creativamente crítica. Gordon compagina la sencillez, la crítica irónica y la curiosidad desbordada. Hablando con Gordon sobre historia del Derecho, la herencia de Oliver W. Holmes Jr. y la educación en ética profesional, confesó que, para él, la teoría jurídica, la ética profesional y la historia del Derecho son de las materias más relevantes en la formación de los abogados. A veces estas materias nos llevan a adoptar en la profesión jurídica el juramento hipocrático de los médicos y la máxima socrática de los filósofos: “no hacer daño a los otros” y “a examinarnos diariamente”.

           

ÁMBITO JURÍDICO: Antes de que estudiara Derecho, usted fue periodista y sirvió en el Ejército de EE UU. ¿Podría contarnos cómo era su experiencia antes de entrar a la Facultad de Derecho y por qué decidió estudiar esta carrera?

 

Robert Gordon: Yo era un reportero para un periódico llamado Louisville, que en ese momento era uno de los mejores. Luego trabajé en Newsweek. Por haber vivido en Brasil antes, me enviaron a sus oficinas en Río de Janeiro. Estaba viviendo la vida de un corresponsal joven. Miraba a las personas que admiraba -que eran un poco más viejas que yo- y hacía el mismo trabajo que ellos. Me di cuenta de que, a las 11 de la mañana, ya estaban yendo al bar y la razón es que, en ese trabajo, luego de hacerlo por un tiempo y en tus treintas, te conviertes en lo mejor que puedes ser. No tienes que preocuparte por el crecimiento profesional, a menos que tengas suerte y trabajes en el New York Times. Yo estaba desilusionado con la vida del periodista, que consiste en interrumpir a personas muy ocupadas con preguntas frecuentemente basadas en poco conocimiento. Tampoco tenía lo que se requería para ser un buen periodista investigativo, ya sabes, inmiscuirte agresivamente en situaciones en las que no te quieren ahí para sustraer hechos. Nunca sería muy bueno haciendo eso. Así que estaban ofreciendo el examen para ser admitido en la Escuela de Derecho en mi país. Decidí tomarlo. Como muchas personas que estudiaron Derecho, yo no tenía ni idea por qué lo quería hacer.

 

Á. J.: Parece existir cierta accidentalidad y condición fortuita de que muchos terminen estudiando Derecho.

 

R. G.: Bueno, ya sabes, literatos muy famosos como Henry James estudiaron Derecho por un tiempo.  Un buen número de personas que se convirtieron en grandes escritores también. Era el sitio donde querías estar si tus padres querían que te dedicaras a una ocupación útil. Creo que eso sigue siendo verdad para muchas personas.

 

Á. J.: ¿Por qué cambió su camino profesional de la práctica a la academia y se dedicó a ser profesor?

 

R: G.: Bueno, estudiando aprendí que tenía un fuerte interés intelectual en el Derecho. También me di cuenta de que tenía una gran objeción a la forma como se enseña. Reflexioné acerca de cuál era la mejor forma de combinar el estudio del Derecho y aproximarse a él de una forma distinta a como lo hacían mis profesores. El Derecho era una materia doctrinal. Si un estudiante hablaba sobre el contexto del mundo real y las consecuencias de un caso, sería ignorado. La atención se concentraba en los argumentos legales formales. Eso no está bien. Luego descubrí que había un grupo de personas llamadas los “realistas jurídicos”, quienes tenían la misma reacción que yo tenía al currículo formal y escribieron textos fascinantes en los años veinte y treinta, que reflejaban mis preocupaciones. “Quiero ser uno de ellos”, pensé.

 

Á. J.: Si pudiera hacer un cambio en la forma como se enseña el Derecho, ¿cuál sería?

 

R. G.: Yo estoy a favor de un enriquecimiento del método del caso y que no se limite a reseñar lo que ocurrió y su recorrido procesal previo, sino que se extienda a entender su contexto, la configuración en la que surgió la decisión, las intervenciones estratégicas de los abogados, las formas en las que los hechos fueron construidos, la manera como se presentó la narrativa. En fin, un estudio tanto de los caminos no tomados como de los tomados. Así que entre más rico y contextual sea la aproximación a los casos mejor, porque creo que el método del caso es incansablemente muy legal. Eso lo cambiaría. También creo que Holmes tenía razón cuando dijo que el Derecho sufre de muy poca teoría en lugar de mucha teoría. A mí me parece que la distinción que muchos estudiantes tienen entre teoría y práctica es equivocada. Si la teoría no informa a la práctica, entonces no es buena teoría. Un ingeniero o científico nunca diría “eso está bien en la teoría, pero no la práctica”. La teoría construye la práctica.

 

Á. J.: Oliver Wendell Holmes Jr. fue una figura intelectual que lo inspiró. Además de superar el dualismo entre la teoría y la práctica, ¿qué otra herencia dejó Holmes?

 

R. G.: Holmes es uno de los abogados más inusuales. Fue un genuino pensador filosófico entre los abogados y siempre es atractivo para intelectuales legales, porque era un verdadero intelectual legal que llegó al tope de la cima del poder. Ahora, Holmes también fue en muchos sentidos detestable. Hay cierta frialdad aristocrática en él e indiferencia a los casos de las personas humildes. Creo que parte de esto es el resultado de su experiencia en la Guerra Civil, una experiencia formativa y terrible. Lo convirtió en un romántico para los riesgos y las amistades, pero cruel en relación con el destino de la gente común y corriente.

 

Á. J.: Y además de ser un gran escritor, fue uno de los juristas que puso en el centro del debate a la profesión jurídica como un objeto de estudio de la teoría legal y de la filosofía del Derecho en general. Por ejemplo, el comienzo de su texto ‘La Senda del Derecho’ es muy ilustrativa en relación con ello. Holmes dice: “cuando estudiamos el Derecho, no estamos estudiando un misterio, sino una profesión bien conocida”. ¿Qué opina de esa frase, y en general, de la relación entre su filosofía y su aproximación a la profesión legal?

 

R. G.: Me gusta esa frase, porque lo que él está tratando de hacer en ese texto es desmitificar el Derecho y bajarlo de su pedestal como objeto de fetichismo. Pero, al final, el Derecho es ascendente y lo es porque Holmes lo percibe como una actividad social vasta de enorme importancia e interés intelectual. Así que los abogados que participan en el Derecho son como los soldados en un ejército: componentes necesarios de procesos más amplios que no vislumbran su diseño. Pero usar los dones intelectuales para que no solo puedas participar, sino entender la cosa completa… esto para Holmes es lo más cercano que llegan los seres humanos a lo divino. Él tiene dos imágenes para explicar este modelo: una es la del científico y la otra es la del explorador ártico, la persona que llega donde nadie ha llegado antes y logra descubrimientos que otras personas no han hecho. Y al final dice algo así como “el Derecho es la vocación de los pensadores”. Claro, la mayoría de abogados no piensan de esa forma. Para ellos, pensar es un obstáculo aunque para ser abogado se requiere ser inteligente y práctico. Y ahí Holmes diría: “No solo eso, el Derecho también es un amplio campo de investigación especulativa. Se trata de ver el patrón general del tapete… Esa es la invitación del Derecho”.

 

Á. J.: ¿Qué piensa de ese coqueteo que ha existido entre Holmes y el pragmatismo, la filosofía norteamericana que cambió la cultura y la sociedad norteamericana a finales del siglo XIX y comienzos del XX?

 

R. G.: Este es un gran debate entre los estudiosos de Holmes. ¿Es Holmes más un seguidor de Emerson o un seguidor de Dewey o alguna mezcla de los dos con rasgos trascendentalistas? Yo creo que es ambos. Ya, resolvimos el problema. Las relaciones con el pragmatismo son muy obvias y claras. Él es claramente un consecuencialista. Si quieres saber qué es una regla legal, debes saber qué hace la regla. Cómo se canjea y qué implicaciones tiene la fuerza pública en las personas ordinarias. Todas estas son preguntas pragmáticas. Pero también hay rasgos trascendentales en él. La aspiración para ver a través del Derecho algo como la estructura del universo, lo cual es el gran atributo de la conciencia humana: a pesar de que ser creaturas insignificantes, o bichos gateando en un planeta distinto, tenemos el don de la conciencia que nos permite aproximarnos a comprehender el diseño del universo. Este es un regalo increíble. Holmes dice en alguna parte: “Estamos en el universo, no él en nosotros”.

 

Á. J.: Usted ha escrito varios artículos paradigmáticos en teoría crítica del derecho. Uno de sus libros, ‘Domando el pasado: Ensayos sobre la Historia en el Derecho y el Derecho en la Historia’, de hecho, sugiere la idea de Holmes de domar el dragón que representa el pasado, la historia y los precedentes del Derecho.

 

R. G.: Exacto. De hecho, yo quería titular ese libro “Domando al Dragón…”, pero el editor no aceptó. Me dijo que los únicos libros que podían tener “dragón” en el título debían ser sobre China.

 

Á. J.: ¿Qué significa hacer historia del Derecho crítica?

 

R. G.: Creo que la buena historia jurídica es necesariamente crítica, porque hacer Derecho y analizar el Derecho solo es posible a través del abuso de la historia. Debes pretender que las consagraciones del pasado tienen un impacto directo en la ordenación de cosas existentes. Y cuando haces eso, inevitablemente estas distorsionando el pasado. Los abogados siempre están reclutando el pasado para algún proyecto actual y no hay nada malo en eso, excepto de que eso lleva, según la perspectiva crítica, a los pecados gemelos: la falsa legitimación y la falsa necesidad. La legitimación significa que las cosas son como son, porque un sendero de progreso las ha llevado a ese punto y son tan buenas como deberían ser. Y la necesidad significa que pese a que estemos donde estamos frente a las cosas, y ello no nos guste, estamos atascados con ellas.

 

En mi país, solemos llegar a la conclusión de que el capitalismo moderno bajo la economía regulada es lo mejor que podemos hacer y es la evolución natural del desarrollo y la historia. Yo creo que el objetivo de la historia legal es interrogar estas historias felices de progreso y desarrollo y tratar de ver cómo el sendero que hemos tomado es uno de los muchos posibles. En el fondo, uno hace historia legal por las mismas razones que uno hace derecho comparado o sociología legal: para buscar las alternativas y otras formas de ser y de hacer cosas en el mundo. Y a veces cuando miras te dices a ti mismo: ¡Esto obviamente es mejor! El objetivo es apreciar la genealogía de las instituciones y prácticas presentes: ¿de dónde vienen?, ¿por qué tomaron esta forma?, ¿qué alternativas fueron consideradas y rechazadas? y ¿cuáles alternativas no fueron consideradas y por qué?

 

Á. J.: La historia crítica del Derecho es una forma de revisar el pasado para promover la experimentación jurídica.

 

R. G.: Exactamente, es una buena forma de decirlo.

 

Á. J.: ¿Cómo utilizan los abogados la historia en la argumentación jurídica?

 

R. G.: Los abogados utilizan la historia de forma muy artificial y muy mítica al punto que para los estándares de buena historiografía, sería considerada mala. Pero así tiene que ser. A veces mucha historia bajo los buenos estándares de la historiografía, no tiene relevancia en el mundo actual. Cuando tratas de vincular a la historia casi siempre ello requiere formas de distorsión. Pero también buena parte de hacer historia legal es ver cómo los abogados usan la historia, cómo construyen el pasado, cuáles son las narrativas incrustadas en las decisiones judiciales, cuáles son las presunciones de cómo y por qué han cambiado las cosas. Eso de por sí ya es un objeto interesante de estudio: las historias incrustadas. Y claro una preocupación subordinada a ello es el originalismo constitucional. ¿Cuáles son las historias que los abogados y jueces nos cuentan sobre nuestro pasado?

 

Á. J.: En pocos días usted termina de dictar un curso intensivo de ética profesional de los abogados. En Colombia, desafortunadamente, este curso es percibido por algunos estudiantes como aburrido o simplemente como un requisito necesario para graduarse, no como un curso que plantea preguntas relevantes con las que tendrán que lidiar en su futuro, por ejemplo, ¿cuál es el rol de los abogados?, ¿cuál es el límite de la profesión? y ¿cuál es la función social de la profesión? ¿Comparte esta percepción?

 

R. G.: Sí, es verdad. Creo que los cursos de ética profesional (legal profession) tienen una mala reputación. Si se conecta el estudio de la profesión con aproximaciones serias como la teoría legal o la sociología legal y, hasta cierto punto, con la práctica de análisis económico del Derecho, puedes hacerlo muy interesante. Pero, aun así, para muchos estudiantes eso no será suficiente. Ellos lo ven como una clase que les enseña a ser buenos. Y piensan: “nosotros ya sabemos ser buenos, o si no sabemos, es muy tarde”. O afirman: “lo que aprenderemos es un asunto práctico y eso lo aprenderemos de los socios de las firmas”. Es posible que estén en lo cierto respecto de esto. No hay evidencia de que la enseñanza de ética legal haga a los estudiantes abogados éticos. Mi esperanza es enseñar a futuros abogados que sepan un poco más de lo que su profesión hace, de sus circunstancias y limitaciones en las que opera.

 

Á. J.: Entiendo que usted creció en una familia muy intelectual impulsada por un sentido robusto de servicio público y por una fascinación a los libros. ¿Qué intelectuales o libros han sido influyentes en su vida profesional?

 

R. G.: Holmes es parte de la respuesta. Lo otro que me inspiró a dedicarme a la historia jurídica fue leer a los historiadores del derecho como Mark De Wolfe, profesor mío en el pregrado y profesor de Harvard hasta que murió. Él escribió sobre Holmes, una autoridad en la materia. Pero también era un activista, alguien a quien admiré mucho. Y los libros como la Historia del Renacimiento en Italia de Jacob Burckhardt, El otoño de la Edad Media de Johan Huizinga, o la Historia rural francesa de Marc Bloch fueron muy importantes para mí. Por último, diría que el trabajo en historia del derecho inglés de Frederic William Maitlan es para mí el pináculo de todo y la mejor forma de hacer historia.

 

Á. J.: Ya para terminar. ¿Qué consejo les daría a los abogados latinoamericanos?

 

R. G.: Creo que el juramento de la Medicina de “no hacer daño” debería aplicar más al Derecho. Es importante para los abogados trabajar para clientes y causas que posiblemente mejoren las cosas en el mundo. Y creo que hay muchos clientes y causas que probablemente están haciendo las cosas peores o, por lo menos, no las están mejorando. Me parece que el Derecho debe ser una vocación hacia el mejoramiento del mundo y la vida social, si no, al menos hacia el mejoramiento de la vida de las personas que representamos y que nos encontramos en el camino. Es bueno encontrar problemas y dejar a las personas mejor a causa de nuestra intervención o no empeorarlas por ello. Mi consejo: No hagan daño.