“No puede persistir la omisión legislativa que impide garantizarles a los migrantes sus derechos”

El pasado mes de octubre, la Corte Constitucional recibió el primer lugar del Premio Sentencias 2022: Acceso a la Justicia de Personas Migrantes o Sujetas de Protección Internacional, por la Sentencia SU-180 del 2022, que ordenó otorgar la nacionalidad por adopción a un niño venezolano abandonado por sus padres, quien no había podido acceder a los mecanismos de protección consagrados en la ley colombiana, por su situación migratoria irregular.

El magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar, ponente de la decisión, explica los efectos que se generan tras el pronunciamiento.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Por qué se consideró necesario extender la fórmula adoptada en la Sentencia SU-180 del 2022 a todos los casos que presentan una identidad fáctica igual a la del menor protegido en el fallo?

Jorge Enrique Ibáñez Najar: Tal y como lo indicó el acervo probatorio y, especialmente, la información que recibimos del ICBF, hay, aproximadamente, entre 2.200 y 2.500 niños en la misma situación que el menor abandonado objeto de protección en la acción de tutela. Por esa razón, llegamos a la conclusión de que no era posible tomar una decisión de carácter administrativo, aunque esta era una tutela para proteger los derechos fundamentales del menor que había ejercitado el derecho de petición, por conducto de la defensora de familia, ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Presidencia de la República para obtener la nacionalidad colombiana por adopción, con el fin de lograr el reconocimiento de sus derechos a través del Sistema de Protección Especial para la Niñez Colombiana (SPENC).

De esta forma, se decidió que el efecto sería inter comunis, en beneficio de todos los niños que, en ese momento o con posterioridad, sufrían las consecuencias de la situación por la que atravesaba el país tras la ruptura de las relaciones internacionales con Venezuela, por una parte, y por la falta de comunicaciones institucionales entre las autoridades de ese país y las colombianas, por la otra. Inclusive, la decisión también se funda en la dificultad para que distintas entidades privadas de carácter nacional, de Colombia y Venezuela, o de carácter internacional, como la Cruz Roja, pudieran realizar alguna gestión encaminada a buscar a la familia extensa de este niño o de los demás niños que estuvieran en esa situación.

Á. J.: ¿Qué consecuencias tiene la aplicación de tales efectos en el fallo?

J. E. I. N.: Con esos efectos, los menores en esa situación ya no tendrán que presentar acciones de tutela con el propósito de obtener la nacionalidad colombiana por adopción y, como consecuencia de ello, podrán acceder a su registro civil, así como a los beneficios que resultan del SPENC, conforme lo establece el Código de la Infancia y la Adolescencia (L. 1098/06).

Á. J.: Parte de la fórmula que planteó la Corte en el fallo abre la puerta, incluso, a la adoptabilidad de los menores venezolanos que están en situación irregular y en estado de abandono en territorio colombiano. ¿Es conveniente está medida aún en medio de una crisis migratoria?

J. E. I. N.: En eso, la Corte tuvo el cuidado de tener presente la normativa internacional que alerta sobre la dificultad que existe en circunstancias de conflictos, tanto nacionales como internacionales, para que esta sea una medida que se adopte frente a un niño en situación irregular como ultima ratio. Como puede prestarse para distintas circunstancias abusivas, (y esa fue una de las importantes opiniones que plasmaron los magistrados de la corporación), se dejó claro que esa decisión solo opera como última opción.

El niño objeto de protección había sido abandonado por sus padres, ambos de origen venezolano. No logramos encontrar a su familia extensa en Venezuela y estaba sujeto a que, si no se le otorgaba la nacionalidad colombiana por adopción, quedara en hogares de paso hasta que cumpliera 18 años. Este niño, cuando llegó a Colombia, apenas tenía dos años y cuando adoptamos la decisión de protección ya había cumplido cinco. Por eso es que la Corte plantea que si él va a tener la nacionalidad colombiana por adopción, necesariamente debe ser beneficiado por todos los mecanismos de protección, entre ellos la posibilidad de que se declare en adopción. Pero como estamos en una situación de crisis migratoria, derivada de los problemas con Venezuela, no podemos llegar a esa decisión de manera inmediata: tenemos que agotar, de manera íntegra, los pasos que sean necesarios, tanto en Colombia como en Venezuela, para que se pueda dar con el paradero de su familia en algún tiempo razonable.

Esto implica hacer todo lo que sea necesario, con las autoridades de ambos países, con la colaboración de la sociedad civil, en particular de las organizaciones no gubernamentales que puedan prestar sus buenos oficios para seguir en la búsqueda de esa familia extensa e, inclusive, acudir a los buenos oficios de la Cruz Roja Internacional, con el objeto de obtener alguna información sobre su familia extensa. Y solo si se llegara a la conclusión de que, definitivamente, resulta imposible obtener información sobre el paradero de esa familia extensa, si no es posible repatriarlo al hogar con su familia o si no resulta posible encontrarla en Colombia, pues ya no habría otra opción que declararlo en situación de adoptabilidad.

Sin embargo, en lo que respecta a este caso, ya sabemos que el juzgado correspondiente hizo todas las averiguaciones pertinentes y, como finalmente se restablecieron las relaciones entre Venezuela y Colombia, se logró que las autoridades de ambos países actuaran en función de obtener la información de su familia. Entonces, desde el pasado 22 de noviembre, el juzgado de conocimiento dispuso repatriar al niño con su familia de Venezuela y es allí donde está, bajo la protección de una tía. Lo que acaba de pasar con ese niño es lo que se espera que pase con los demás: hacer valer, como primera medida, el derecho a estar con su propia familia, a tener el amor, los cuidados y la protección de ellos.

Á. J.: ¿Por qué es importante que el Gobierno y el Congreso atiendan el exhorto que hace la Corte en la sentencia?

J. E. I. N.: Una situación como la que se presentó no se puede repetir, porque tenemos unos compromisos internacionales relacionados con la protección de los niños que todos los países latinoamericanos están obligados a cumplir. Eso implica proveer lo necesario para garantizar la tutela judicial efectiva y la protección de los derechos fundamentales de los niños latinoamericanos. El hecho de que las autoridades administrativas, en este caso que el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Presidencia de la República, no hubieran interpretado adecuadamente las disposiciones legales obligan a que se adopte un exhorto para que adopten las medidas necesarias, con el fin de evitar en el futuro una situación parecida. En su momento, el ministerio argumentó que la Ley 43 de 1993 era rigurosa, por lo que sus previsiones no se podían extender a eventos no contemplados por el legislador. En ese caso, y si ello fuera así, el exhorto también se dirige al Congreso de la República, con el objeto de lograr que se actualice la regulación vigente para que se adapte a las motivaciones y fundamentos del fallo. Por esa vía, se espera tener una regulación amplia que permita que, en todo momento y lugar, en situaciones como las que acaba de pasar Colombia y Venezuela, se evite la desprotección de los menores. El país no puede quedarse con una omisión legislativa que le impida la garantía y la efectividad de los derechos fundamentales de las personas en situación de migración. Ese es el propósito del exhorto.

Á. J.: ¿Cómo evitar que la aplicación de esta sentencia se adopte en eventos en los que los menores venezolanos han sido separados a la fuerza o delictivamente de sus familias?

J. E. I. N.: Esta decisión no puede prestarse, en ningún caso, para un abuso del ejercicio de la acción de tutela ni para un ejercicio abusivo de sus efectos. Cada defensor de familia y, después, cada autoridad judicial que tenga a su cargo la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes deberá extremar, con sumo cuidado, su investigación en garantía y defensa de los derechos del niño, para que no se abuse del instrumento y se preste para separar a un menor de su familia por la vía forzosa o delictiva ni aplicar unos beneficios que están encaminados la protección, como puede ser la declaratoria de adoptabilidad. Por esa razón es que la Corte, precisamente, ha establecido que esa declaración, la adoptabilidad, debe ser una razón última, después de investigar qué es lo que pasa, cuál es la situación fáctica y de averiguar cuál es el origen de la separación, cómo se encuentra el niño y cómo podría volverse a restablecer sus derechos, conforme a la legislación colombiana y a los parámetros del Sistema Internacional de protección de los derechos del niño, comenzando por la Convención Internacional de los Derechos del Niño y, por supuesto, con las demás reglas aplicables a esta situación.

Jorge Enrique Ibáñez Najar

Es especialista en Derecho Constitucional y magíster en Derecho, con énfasis en Derecho Administrativo, y en Derecho Internacional Público. Es doctor en Derecho suma cum laude y posdoctor en Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional de la Universidad Alfonso X El Sabio, de Madrid (España). Ha ejercido como docente, árbitro nacional e internacional, conjuez del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado, entre otros cargos. Actualmente, es magistrado de la Corte Constitucional.