“El diagnóstico es un componente del derecho a la salud”

La llegada del coronavirus (covid-19) no solo ha desnudado las realidades de los sistemas de salud del mundo, sino también está marcando fuertes tensiones en los derechos humanos de los pacientes desde el Derecho, el Bioderecho y la Bioética. Así lo señala Jesús Albrey González Páez, abogado y magíster en Derecho Médico, al abordar temas de esta área jurídica frente a la pandemia.

González también preside el Colegio de Abogados en Derecho Médico para el periodo 2020-2024, institución que nació hace un par de meses, con el fin de darles más visibilidad a estos profesionales.

 

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cómo han evolucionado los derechos de los pacientes en el país?

 

Jesús Albrey González Páez: En Colombia, los derechos de los pacientes han tenido un amplio desarrollo normativo y jurisprudencial, tanto en el derecho interno, como en la adopción de normas de Derecho Internacional que se han integrado al bloque de constitucionalidad. Así, incluso antes de la Ley Estatutaria de la Salud (L. 1751/15), se estableció el derecho a la salud como fundamental.

 

Además, se ha definido que su alcance es autónomo e irrenunciable en lo individual y colectivo, comprendiendo el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad tanto para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud, como frente a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación.

 

También, se han establecido derechos concretos de los pacientes, como el acceso a los servicios y tecnologías en salud, la atención oportuna de urgencias, mantener comunicación y recibir información clara por parte del profesional tratante, tener un trato digno, la reserva de la historia clínica y de su estado de salud, solicitar y recibir explicaciones y cuentas, el respeto de su voluntad de negación o aceptación frente a la donación de órganos, que no se le impongan cargas administrativas o burocráticas y el agotar las posibilidades de tratamiento para la superación de la enfermedad, entre otras.

 

Á. J.: En ese sentido, ¿se puede entender el diagnóstico del covid-19 como un derecho fundamental de los pacientes?

 

J. A. G. P.: El derecho a ser diagnosticado es un componente del derecho fundamental a la salud, lo que permite concluir que una persona puede exigir de su empresa prestadora de salud y del Sistema de Seguridad Social en Salud conocer la realidad de su estado de salud, en especial frente al coronavirus (covid-19), por lo que la toma de la muestra y conocer su resultado se constituye, entonces, como parte del mismo. En consecuencia, ante la negativa o dificultad en su acceso, serán los jueces constitucionales los llamados a establecer unos criterios mínimos de efectivización. Hay situaciones tensionantes que ya estamos viviendo, como la escasez de muestras, de reactivos o la capacidad de procesamiento de las mismas.

 

Á. J.: ¿Que tensiones éticas y jurídicas se evidencian con más fuerza frente a la llegada de la pandemia?

 

J. A. G. P.: Algunas de las fuertes tensiones en los derechos humanos de los pacientes que, desde el Derecho, el Bioderecho y la Bioética, se deberán resolver en el futuro en relación con este tema son (i) la decisión personal de quien no quiera acceder a una eventual vacuna, (ii) el rechazo del tratamiento terapéutico, (iii) la solicitud de ser dado de alta de los establecimientos sanitarios sin superar la enfermedad, (iv) el derecho al adiós frente al protocolo actual de manejo de cadáveres y (v) el certificado de inmunidad para brindar prerrogativas laborales o de movilidad a aquellas personas que hayan desarrollado anticuerpos contra el virus.

 

Estos son algunos ejemplos que el derecho contemporáneo deberá empezar a desarrollar concretamente sobre los efectos en los derechos de los pacientes de la enfermedad, tensiones que serían ser resueltas, en principio, por los comités de ética conformados interdisciplinariamente en las instituciones prestadoras de servicios en salud, que tendrán que ocuparse de resolver de manera directa los dilemas éticos que surgen durante la actividad asistencial, pero cuyos efectos seguramente serán regulados por normas específicas y el desarrollo jurisprudencial.

 

Á. J.: ¿Qué opina frente al llamado obligatorio al talento humano en salud contenido en el Decreto Legislativo 538 del 2020?

 

J. A. G. P.: Recordemos que el artículo 9º del Decreto 538 estableció que: “todo el talento humano en salud en ejercicio o formación, estará preparado y disponible y podrá ser llamado a prestar sus servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país. El acatamiento a este llamado será obligatorio”. Revisado en detalle este texto, se encuentra que no satisface el principio de necesidad, pues no se encuentra en el mismo una motivación suficiente -ni siquiera mínima- de las razones o motivos que llevaron al Presidente a establecer la necesidad de “obligar” al talento humano en salud para acatar el llamado que haga el Gobierno a fin de reforzar los prestadores de servicios en salud. Máxime cuando con la orden se restringen libertades fundamentales del talento humano en salud, tales como la dignidad humana y el trabajo, y se pueden ver afectados los derechos intangibles que les asisten, como la vida, la salud, la integridad física y la protección a la familia.

 

Pues más allá de los antecedentes del contagio, las cifras de la covid-19 en Colombia y un breve esbozo del principio de solidaridad, no hay una motivación sustantiva y concreta de las razones de hecho por las cuales se hace necesario limitar (con el llamado obligatorio) los derechos constitucionales del talento humano en salud, siendo ello absolutamente necesario, pues debe quedar plenamente demostrada la relación de conexidad entre las causas que decretan la medida y los motivos por los cuales se hace necesaria, por lo que la falta de motivación que aquí se cuestiona no es aquella de carácter formal sino sustancial.

 

Á. J.: ¿Que sucede si el Ejecutivo desbordó sus facultades en estas normas de excepción?

 

J. A. G. P.: Las amplias facultades del Ejecutivo en los estados de excepción (excepcional y extraordinario) no son ilimitadas, pues deben estar ajustadas a los principios y a las reglas que regulan los estados de excepción y comprender el mínimo de sacrificios posibles, atendiendo a que el poder del Ejecutivo debe ser ejercido dentro de un adecuado margen de discreción. Por ello, está sometido al control constitucional, a fin de guardar la supremacía de la Constitución y evitar su uso arbitrario.

 

En criterio de la Corte Constitucional (Sent. C-135/09), si bien los derechos humanos y las libertades fundamentales pueden ser limitados bajo los estados de excepción, tales restricciones deben ajustarse a lo señalado por la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, es decir, no solo es necesaria la motivación de las normas expedidas, sino que las mismas deben tener tal grado de suficiencia que permita establecer con claridad las razones de la medida, a fin de que no se entienda como arbitraria la potestad ejecutiva para expedir normas legislativas y, por ende, pueda superar el control automático de constitucionalidad.

 

Jesús Albrey González Páez

 

Estudios realizados: abogado de la Universidad de Boyacá, especialista en Derecho Procesal y magíster en Derecho Médico de la Universidad Externado de Colombia.

 

Cargos desempeñados: asesor y apoderado de diferentes entidades privadas del sector salud a nivel nacional.

 

Cargo actual: asesor, conferencista, docente universitario, litigante en temas de salud, socio principal y gerente general de las firmas González Páez Abogados y Business Consulting Company SAS. Presidente del Colegio de Abogados en Derecho Médico para el periodo 2020-2024.