“El régimen jurídico de las APP debe ser reformado”

Recientemente, la firma Posse Herrera Ruiz anunció el nombramiento de Isabel Cristina Vásquez como directora del Área de Infraestructura y Derecho Público. Esta profesional habló sobre la incidencia de la pandemia en el sector de la contratación de obras públicas, la efectividad de las últimas normas expedidas en esa materia, así como los temas que deberían estar incluidos en la agenda legislativa para fortalecerla. 

 

ÁMBITO JURÍDICO: La crisis del coronavirus afectó a todos los sectores económicos. ¿Qué lecciones deja esta situación a quienes intervienen en los contratos de obras públicas?

 

Isabel Cristina Vásquez: Creo que las cláusulas contractuales son claras en los reconocimientos de los eventos eximentes de responsabilidad, fuerza mayor o caso fortuito, y funcionaron muy bien, en términos generales, para este caso en particular.

 

También es importante destacar la agilidad con la que el Gobierno reguló temas que permitieron la continuidad responsable de las obras y su reanudación, así como las medidas adoptadas en el sector de infraestructura, en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica.

 

Las listas de precios de referencias de insumos para la implementación de protocolos de bioseguridad y las cláusulas diseñadas por entidades, como el Invías, para el reconocimiento de los costos que se derivan de esa implementación, en los contratos de obra, interventoría, administración vial y consultoría, funcionaron y permitieron que los contratistas no se vieran más afectados por la parálisis de la obra y por las medidas que tuvieron que adoptar para reanudarlas.

 

En cuanto a las lecciones, es importante tener presente que un riesgo que hasta marzo era imprevisible, y de baja probabilidad de ocurrencia, a la fecha es previsible y, como tal, las matrices de riesgos empezarán a contemplarlo, para que sea compartido entre contratante y contratista, con mecanismos adecuados que permitan nuevos reconocimientos a contratistas, en caso de que se agrave la situación conocida al momento del cierre de la licitación.

 

Situaciones como la presentada obliga a las partes a considerar nuevas logísticas en la ejecución de los contratos, que, por supuesto, pueden afectar los rendimientos del proyecto. Por lo tanto, es posible que empecemos a ver obras que requieran ahora un tiempo adicional, debido a las restricciones que el covid-19 ha impuesto.

 

A. J.: El próximo 15 de enero, se cumplen dos años de vigencia de casi la totalidad de las disposiciones contenidas en la Ley 1882 del 2018. ¿Cómo calificar los resultados de esta norma?

 

I. C. V.: Creo que la norma fue necesaria. Varios artículos, como el que regula los reconocimientos por terminación anticipada, permitieron destrabar algunos cierres financieros de proyectos de cuarta generación de concesiones, al darle claridad a los financiadores, en relación con los reconocimientos en caso de terminación anticipada.

 

Bien lo indicó la Corte Constitucional, en la Sentencia C-207 del 2019, al concluir que la misma constituye una regla clara y concreta, que genera seguridad jurídica a las partes y, en especial, a los inversionistas, y que protegen en todo momento las actuaciones apegadas a la legalidad, al principio de buena fe y al interés general, además de permitir incentivar la inversión.

 

Otras medidas, relacionadas con los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, permiten que los procesos sean más transparentes, que las audiencias fluyan con reglas más claras y que la adjudicación sea más objetiva.

 

A. J.: En su opinión, ¿qué tema debería priorizarse en beneficio de la contratación pública?

 

I. C. V.: Hoy, más que nunca, vemos la necesidad de que avancen el proyecto de ley estatutaria y el decreto que regula el protocolo de coordinación interinstitucional para la consulta previa. Esto, considerando antecedentes de proyectos que se han desplazado en el tiempo por causa de consultas previas no previstas o que, incluso, han tenido que ser terminados anticipadamente y liquidados.

 

Dicho decreto debe regular la oportunidad para la solicitud de determinación de procedencia de la consulta previa, de acuerdo con el criterio de afectación directa a la comunidad étnica, y la información y documentación que se debe solicitar. Lo que esperamos es que les permita a los concesionarios tener más certeza sobre la presencia de comunidades y la forma para avanzar con más sincronía sin afectar sus derechos.

 

Otro tema que debería estar en la agenda legislativa es el relacionado con la posibilidad de adicionar los contratos de asociaciones público privadas (APP) de iniciativa privada, incluso, con aportes de recursos públicos para casos excepcionales. La experiencia adquirida en los primeros ocho años del régimen jurídico de las APP (L. 1508/12) ha evidenciado que algunas limitaciones contenidas en dicha norma frente a las APP de iniciativa privada y sin aportes de recursos públicos le han restado flexibilidad a este mecanismo. Esto le impide responder a situaciones sobrevinientes e imprevistas, que no se conocieron al momento de la estructuración del proyecto, bajo el supuesto de que la entidad concedente tiene vedado asumir riesgos que implique afectar los recursos del fondo de contingencias contractuales o su propio presupuesto, so pretexto de ser una APP sin recursos públicos.

 

Está también próximo a salir el Documento Conpes de “Política para el desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte sostenible para la quinta generación de concesiones bajo el esquema de asociación público privada”, del cual esperamos un avance en tema de identificación, distribución y tipificación de riesgos. Lo anterior considerando que las APP son un instrumento de vinculación de capital privado, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y que solo asegurando la adecuada asignación y valoración de los riesgos asociados a cada proyecto se logra la movilización de capital privado necesario para su financiación. Se hace necesario, entonces, que en este Conpes se aclare que, en materia de riesgos previsibles asignados a la entidad estatal y los imprevisibles que quedan radicados en cabeza de ella, el análisis de obligaciones contingentes y los mecanismos para asumir los mismos deben ser iguales, independientemente de si la iniciativa del mismo es pública o es privada. Y, en este último caso, independientemente de que la misma se haya estructurado con desembolso, o no, de recursos públicos.

 

Isabel Cristina Vásquez

 

Estudios realizados: es abogada y especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana.

 

Cargos desempeñados: tiene más de 20 años de experiencia en el sector, destacándose a nivel directivo en Construcciones El Cóndor S. A., donde acompañó todos los procesos jurídicos para proyectos de infraestructura y cierres financieros.

 

Cargo actual: Directora del Área de Infraestructura y Derecho Público en la oficina de Medellín de la firma Posse Herrera Ruiz.