Las preguntas de la consulta laboral

María Claudia Escandón
Abogada especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social

Ante el archivo de la reforma laboral en el Congreso —decisión que aún no está en firme, pues está pendiente la resolución del recurso de apelación presentado por el senador Fabián Díaz, del partido Alianza Verde—, el ministro del Trabajo, Antonio Sanguino, anunció que algunos de los aspectos de la reforma no aprobada serían implementados por la vía de decretos reglamentarios. Posteriormente, el presidente anunció que ante el bloqueo institucional en el que considera se encuentra su Gobierno, acudiría a la consulta popular para implementar la reforma.

Así pues, son dos los mecanismos que el presidente Petro piensa utilizar para lograr materializar los aspectos más relevantes de una reforma laboral que ya se ha hundido dos veces en su trámite en el Congreso a lo largo de este Gobierno.

Si bien los decretos laborales fueron anunciados inicialmente y generaron gran interés sobre su contenido, recientemente ha cobrado mayor relevancia el mecanismo de la consulta popular, dado que su trámite no es sencillo y el presidente no cuenta con mucho tiempo para impulsarlo. Por ello, hay gran expectativa en torno a las preguntas que serán objeto de este mecanismo.

Desde el pasado 28 de marzo, ha circulado un proyecto con nueve preguntas sobre las que versaría la mencionada consulta popular, sin embargo, el Ministro del Trabajo ha afirmado que ese no es el texto aprobado. A la fecha, oficialmente solo se ha informado que la consulta incluiría entre 10 y 12 preguntas, las cuales serán elaboradas por consenso nacional. Para ello, afirmó que se implementará un sistema de consulta virtual ciudadana, a través del cual los colombianos podrán proponer el texto o los temas que quisieran que se incluyeran en la consulta. Posteriormente, se conformará una mesa técnica conjunta entre los ministerios del Trabajo y del Interior, con el fin de definir de forma articulada las preguntas. Asimismo, el ministro anunció que se programarán reuniones con los ponentes e integrantes de las comisiones séptimas de la coalición en Senado y Cámara, para dialogar sobre las propuestas de preguntas y, finalmente, que estas serían presentadas ante el Congreso aproximadamente en la segunda semana del mes de abril.

Desafortunadamente, la consulta popular no está sujeta a un control constitucional previo, sino a un control político a cargo del Congreso, el cual tiene un mes para emitir su concepto sobre la viabilidad del mecanismo de participación ciudadana. En caso de que dicho concepto sea favorable —lo cual parece poco probable no solo por los dos intentos fallidos de la reforma en esa misma instancia, por su inconveniencia fiscal ante la crítica situación de las finanzas públicas y el elevado costo de más de medio billón de pesos, además del maltrato que el presidente ha dado a los miembros del Congreso—, la fecha de la consulta tendría que definirse dentro de los tres meses siguientes. Es decir, la consulta se realizaría entre julio y agosto de 2025 de superar el trámite en el Congreso.

Dentro de los temas que hasta ahora se ha anunciado podrían versar las preguntas, se encuentran el aumento del pago del recargo por labores en dominicales y festivos, la ampliación de la jornada nocturna, la tercerización, la formalización laboral, la prevalencia del contrato de trabajo a término indefinido, la laboralización del contrato de aprendizaje, la implementación de la licencia menstrual, el aumento de la licencia de paternidad y el trabajo a través de plataformas digitales.

La Ley 134 de 1994, que regula los mecanismos de participación ciudadana, establece en su artículo 8º que las preguntas deben ser de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, y en su artículo 52, dispone que las preguntas objeto de la consulta deben estar redactadas de forma clara, de modo que puedan responderse de forma asertiva con un sí o un no. De manera que aspectos como la tercerización, la prevalencia de los contratos a término indefinido, la formalización laboral, la laboralización del contrato de aprendizaje y el trabajo a través de plataformas virtuales, difícilmente podrían ser abordados a través de una pregunta asertiva, o por lo menos no de la forma como se plantea en el primer proyecto de preguntas. A continuación, un corto análisis del primer borrador que se ha dado a conocer al público:

¿Está usted de acuerdo con la eliminación de los contratos de prestación de servicios?

Esta pregunta no es lo suficientemente clara, en la medida en que no especifica en qué contexto se pretende la eliminación de los contratos de prestación de servicios, los que valga aclarar son válidos en relaciones comerciales, civiles e incluso relaciones de trabajo no subordinadas. En otras palabras, la pregunta resulta excesivamente generalizada pudiendo llevar al ciudadano a confusión ante el desconocimiento de cuándo se usa esa modalidad contractual para evadir responsabilidades laborales, y cuando su uso es legítimo.

¿Está usted de acuerdo con los contratos a término indefinido?

De acuerdo con el texto de la reforma que fue aprobado en la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes, es claro que lo que pretende el Gobierno Nacional es que prevalezca el contrato a término indefinido en los casos en los que el contrato a término fijo de un año haya sido prorrogado de forma sucesiva y excesiva en el tiempo. La pregunta de la consulta al ser abiertamente generalizada no define el contexto en el que los contratos a término indefinido se implementarían, ignorando por completo que otras formas de vinculación, como el contrato por obra o, incluso, el fijo a un año en labores estacionales o cíclicas es perfectamente viable.

¿Está usted de acuerdo con un contrato formal para los aprendices del Sena?

En este caso, la pregunta desconoce por completo que el contrato de aprendizaje ya está formalizado. En consecuencia, resulta engañosa al partir de la base de que los aprendices no tienen garantías, cuando lo cierto es que cuentan con todo un esquema de contratación, protección y vigilancia a través del Sena.

En efecto, los aprendices cuentan con un ingreso definido dependiendo de la etapa en la que se encuentre el estudiante, cuentan con seguridad social en salud y riesgos laborales mediante el aporte que paga la empresa, y gozan de estabilidad laboral reforzada por salud y maternidad. Lo que no tiene la figura es el carácter de contrato laboral, que es lo que propone la reforma, lo que implicaría como mínimo un aumento del 46 % en los costos de vinculación en aquellas empresas en que no exista convención colectiva. En estos casos, el aumento sería incluso mayor, ya que se tendrían que otorgar los beneficios convencionales originalmente previstos para un determinado número de trabajadores.

¿Está usted de acuerdo con acabar con la tercerización laboral para favorecer la estabilidad laboral?

Al igual que las anteriores, esta pregunta también resulta engañosa, ya que parte de la premisa de que toda la tercerización laboral es ilegal. Sin embargo, lo cierto es que esta modalidad de contratación ha promovido la especialización de procesos, la eficiencia y la reducción de costos de producción. Además, desconoce que los empleados vinculados a empresas especializadas en servicios o actividades gozan de estabilidad laboral.

El abuso de esta figura, que es inaceptable, ha venido siendo corregido de forma contundente desde hace varios años. Es importante recordar que el Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Colombia y EE UU, firmado en 2006, no entró en vigencia sino hasta 2012, en gran parte por las preocupaciones del Congreso estadounidense sobre violaciones a los derechos laborales en Colombia, especialmente por el creciente uso de las empresas de servicios temporales, las cooperativas de trabajo asociado y la informalidad laboral. Esta situación, que no fue un tema menor y que el Gobierno de aquel entonces le dio la mayor relevancia, dio lugar a la expedición de numerosas normas correctivas, entre ellas la Ley 1429 de 2010, de formalización laboral, que amplió, entre otros aspectos, la facultad sancionadora del Ministerio del Trabajo pasando de 100 hasta los 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; así como la Ley 1610 de 2013, mediante la cual se regularon los acuerdos de formalización laboral, entre muchas otras disposiciones.

De manera que no tiene por qué atacarse una figura que ha demostrado ser favorable para la economía y la dinámica laboral del país. Lo que debe combatirse es el abuso que se ha hecho de ella, ya que la figura se ha consolidado como una fuente de empleo estable y formal, lo que abiertamente desconoce el proyecto de pregunta de la forma como ha sido planteada.

¿Está de acuerdo con establecer regulaciones para los trabajadores de plataformas digitales con el fin de garantizar más derechos laborales?

En cuanto a esta pregunta, igualmente resulta demasiado generalizada, pues no especifica a cuáles derechos laborales hace referencia. ¿Todos? ¿Algunos? Si es así, cuáles y cómo. Adicionalmente, desconoce que en esta modalidad de prestación de servicios no existe el elemento de la subordinación, indispensable en un contrato de trabajo, de manera que resultaría contrario a derecho el reconocimiento de derechos laborales a una figura que no se enmarca en la definición de contrato laboral.

Adicionalmente, con esta redacción perdería el Gobierno toda la labor adelantada por el Ministerio del Trabajo con las empresas operadoras de plataformas en las que hubo consenso sobre el pago de los aportes a la seguridad social de los repartidores, trabajo que fue positivo y coherente con las nuevas dinámicas laborales.

A pesar de que la legislación nacional es clara en exigir que las preguntas de la consulta sean precisas, es muy posible que el Gobierno las formule de manera ambigua o generalizada, como ha ocurre con las recientemente analizadas. Habrá que esperar cuáles son finalmente las que se planteen al Congreso y si este las aprueba.

Por lo pronto, se ha tenido noticia que algunos senadores radicaron una nueva iniciativa legislativa, el Proyecto de Ley 409 de 2025, por el cual se pretende, entre otras cosas, modificar la jornada nocturna, que se propone aplique desde las 8:00 p.m. hasta las 6:00 a.m., excepto en los sectores de seguridad privada, gastronomía, comerciales, entretenimiento y demás sectores con actividad mayoritariamente nocturna. En ese caso, la jornada laboral empezaría a partir de las 9:00 p.m., que es lo que actualmente aplica.

En el caso del trabajo dominical se plantea el aumento del recargo del 100 % de forma gradual, empezando con un 80 % en julio del 2025, el 90 % en julio de 2026 y del 100 % en julio de 2027, que fue lo acordado en la Comisión Séptima de la Carama de Representantes, antes de que la reforma se hubiera hundido en el Senado. Posiblemente, este mecanismo sea un argumento del Congreso para negar las preguntas de la consulta que coincidan con los temas del proyecto de ley en curso.

No obstante, a mi juicio, el Congreso debería aprobar la consulta a pesar del riesgo que implica la redacción de las preguntas, sin que exista un control judicial previo, como se ha indicado en precedencia. A esta altura del Gobierno, y ante la posición intransigente del Presidente, es importante que sea la calle, a la que él tanto apela, la que defina la suerte de su reforma. Contrario a lo que sus seguidores piensan, es muy posible que no se supere el umbral de los más de 13 millones de votos válidos que se requieren, ni la mayoría absoluta por cada pregunta, y él lo sabe. De manera que la intención es clara, usar el mecanismo de la consulta popular, instrumento de democracia participativa, como una herramienta política no solo para tratar de impulsar lo que no puedo lograr en el Congreso, sino empezar a aceitar las maquinarias, jugada que posiblemente resulte afectándolo más al quedar en evidencia su debilidad electoral de cara a las elecciones de 2026. ¡Que la calle defina!

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