La póliza global bancaria: cobertura de directivos y subordinados (o empleados)

Miguel Ángel Moreno Bocarejo

Abogado en Correa Abogados

 

La magnitud y complejidad de la actividad financiera lleva a que esta se encuentre sujeta a una multiplicidad de riesgos. Bajo el marco de la división del riesgo como probabilidad e incertidumbre de un hecho, que no necesariamente debe ser negativo, tenemos que entre los riesgos de detrimento, daño o peligro se pueden destacar el reputacional, el de lavado de activos y financiación del terrorismo, de mercado, de interés, de liquidez y el operativo que puede derivar del actuar de sus administradores y funcionarios[1]. En ese marco, entre las formas de gestión del riesgo, el mercado asegurador ofrece el seguro global bancario. 

 

La póliza global bancaria, también conocida en el sistema anglosajón como Banker’s Blanket Bond (BBB), busca cubrir las necesidades de un sector específico. Hay dos características principales que la identifican. La primera, es que normalmente opera sobre la base del descubrimiento. La segunda, es que es global y de amparos múltiples.

 

Sin embargo, el hecho de que la póliza opere con base en el descubrimiento del siniestro ha generado en la práctica dificultades para su reclamo. En razón a lo anterior nacieron las coberturas de tipo claims made o de reclamaciones efectuadas, bajo las que los aseguradores buscan limitar temporalmente la responsabilidad por estos amparos. Sucede que este tipo de siniestros suelen presentarse de forma subrepticia y continuada, desarrollando cada una de sus etapas durante la vigencia de diferentes pólizas.

 

En este ambiente, el sistema anglosajón propuso la solución del continuous trigger, que argüía la cobertura de todas las pólizas que hubieran estado vigentes desde el hecho generador del daño y hasta la reclamación por parte del asegurado.

 

Por su parte, en Colombia, se presentó una disputa doctrinal entre la teoría del descubrimiento y la de la ocurrencia. Aspecto que no solo cobra relevancia al momento de determinar la póliza afectable, sino también en materia del cálculo de la prescripción. En un principio se promovió la tesis de la ocurrencia, basado en el carácter objetivo del riesgo (C. Co., art. 1072) y la imposibilidad de aseguramiento del riesgo putativo en los seguros terrestres (C. Co., art. 1054), que hacen referencia a la incertidumbre subjetiva del siniestro. Esto llevó a que en un momento las pólizas de amparo bajo ocurrencia seleccionaran fechas retroactivas de cobertura, para así suplir la necesidad del mercado[2]. Ahora, dadas las características específicas del siniestro financiero: que su causación tiende a ser oculta, que goza de una ejecución continuada, y que percatarse del mismo puede ser posterior a su acaecimiento, la Ley 25 de 1993, en su artículo 23, permite de forma expresa el aseguramiento de “los riesgos propios de la actividad financiera” cuando su ocurrencia es desconocida por el asegurador y el tomador[3]. El problema con la redacción de la norma es que dejó por fuera los amparos de responsabilidad civil y de cumplimiento. Además, cabe agregar que, da una definición del riesgo putativo buscando su extensión a la póliza financiera. Entonces, con la expedición de la Ley 389 de 1997, se agregó la posibilidad del pacto claims made, ya sea con retroactividad de la cobertura o con el descubrimiento del siniestro “en el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad civil”[4].

 

En cuanto a su característica de global, esta hace referencia al hecho de incluir dentro de la misma póliza múltiples amparos, aun cuando se traten de riesgos disímiles que podrían ser amparados por pólizas diferentes. Claro, es necesario tener en cuenta que, como bien ha expresado la Corte Suprema de Justicia, su carácter global no hace que la cobertura se extienda a riesgos no establecidos expresamente en el contrato[5]. Ello con fundamento en lo establecido por el artículo 1056 del Código de Comercio, que dispone la libertad del asegurador al momento de asumir riesgos.

 

Ahora, en Colombia, las coberturas iniciaron por los amparos conocidos como DDD (dishonesty, destruction and dissapereance)[6]. Por la complejidad actuarial de su mismo carácter global, y la naturaleza de la actividad financiera, se aplicaron los estándares de clausulados DHP, KFA, NMA y LSW. En la práctica se adoptan estos modelos contractuales anglosajones que aprovechan los complejos estudios legales y de riesgos que las reaseguradoras desarrollan[7]. Es una armonización con los entes involucrados en la cadena de dispersión del riesgo. 

 

Entre los amparos clásicos que en el mercado colombiano se encuentran: (i) el de infidelidad, (ii) sobre los bienes transportados, (iii) falsificación de monedas, cheques y títulos valores, (iv) daños a bienes propios de la sociedad, (v) perdida dentro de predios, (iv) fraude o crimen cibernético, entre otras. Presta relevancia el análisis de la cobertura de infidelidad, que se puede encontrar establecida en los clausulados KFA y NMA de las pólizas globales bancarias. En el mercado local hay un gran uso de las versiones KFA 81 y NMA 2626. Estas, dejando de lado los reparos que respecto de las diferencias metodológicas y de redacción se puedan tener, traen la esencia del amparo que radica en cubrir las pérdidas causadas directamente por los actos deshonestos de los empleados del asegurado.

 

La importancia de esta cobertura deriva del riesgo mismo de encomendar a otros la gestión de los negocios, asunto que es propio de las personas jurídicas, quienes desarrollan su objeto social a través de las personas naturales que las conforman. Entonces, como medida para atemperar los efectos negativos que esto pueda traer y las malas decisiones que puedan tomar amenazando la estabilidad de las operaciones mercantiles financieras se produce la importancia de este mercado, no en vano el artículo 335 de la Constitución establece que es de interés público, además del riesgo sistémico y reputacional al que están sometidas las operaciones financieras.

 

Ahora, en cuanto a la extensión propia del amparo, más allá de las exclusiones o diferencias en redacción de las que en el mercado se pueden encontrar, resulta inquietante el alcance personal de las mismas. La cuestión es si esta cubre a los directivos en su calidad de empleados, y si, de igual manera, son cubiertos los actos dolosos.

 

En cuanto artículo 633 del Código Civil establece que las personas jurídicas pueden ser representadas judicial y extrajudicialmente, y en ultimas ello se hace a través de personas naturales, quienes tienen la capacidad cognoscitiva necesaria para ejercer derechos y contraer obligaciones en nombre de su representada. Por esta razón, en el siglo pasado, en las altas cortes, se libraron batallas jurídicas sobre el régimen de responsabilidad aplicable a las personas morales. Se debatía entre la aplicación de la responsabilidad directa y la indirecta de las mismas.

 

Quienes defendían la tesis de la responsabilidad indirecta de las personas jurídicas se fundamentaron en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, al formular lo que se conoció como la tesis organicista u orgánica. Con base en esta se dispuso que los directivos, como parte de los órganos de decisión de la persona jurídica, ejercían de forma directa la voluntad de estas. En ese sentido, cuando derivado del actuar de alguno de ellos se incurría en responsabilidad, se aplicaría el régimen directo de la responsabilidad (C. C., art. 2341). Mientras que, cuando fueran otros empelados los que causaren el hecho dañino, se aplica la responsabilidad indirecta (C. C., arts. 2347 y 2349).

 

Por otro lado, como tesis de mayor aceptación en la actualidad, emergieron pronunciamientos en defensa de la responsabilidad directa de las personas jurídicas[8]. Ha establecido la Corte Suprema de Justicia que, sin importar la calidad de directivos de los integrantes de la persona jurídica, todos cooperan en el desarrollo del objeto social de la misma[9], parámetro de la capacidad de este tipo de instituciones y que, por ende, es de aplicación un régimen de responsabilidad directa.

 

Pero, en todo caso, es menester destacar que los administradores de la sociedad son personas independientes de la misma. Por eso, el ordenamiento ha establecido el deber de actuar con lealtad y diligencia (L. 222/95, art. 24), precisando un régimen de responsabilidad de los directivos para con la sociedad (C. Co., art. 200) y una acción para llevar estas situaciones ante la jurisdicción.

 

Entonces, se puede concluir que, el parámetro de la responsabilidad basada en el artículo 2341 es solo aplicable para la responsabilidad extracontractual reclamada por terceros.

 

Todo lo anterior lleva a establecer que el amparo de infidelidad cubre a los empleados en general, sin importar si gozan o no de la calidad de directivos de la sociedad, pues no puede, como alguna vertiente intentó hacer valer, excluir su actuar del amparo por considerárseles los encargados de desarrollar la voluntad de la persona jurídica[10]. Dicha argumentación se ha sustentado en la disposición del artículo 1055, que establece “los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables”. Esgrimiendo así que son la personificación de la persona jurídica.

 

Para destruir lo anterior, ha argumentado la Corte que, estudiando el amparo en clausula DHP 84, en estos amparos se ha de optar por que “los ‘empleados’ son vistos de manera aislada y autónoma por las decisiones que tomaron fraudulentamente, no con el fin de cumplir el objeto social sino para ir en contra del mismo”[11]. Estos amparos cubren tanto a administradores y directivos como a quienes no ostentan esta calidad, y sin importar si su actuar fue doloso, pues estos no son los tomadores, beneficiarios o asegurados, sino la entidad financiera que es independiente de los mismos.

 

Ahora, se ha instituido en las cláusulas de cobertura de infidelidad de directivos y subordinados, como las que siguen los modelos contractuales KFA 81 y NMA 2626, establecer que para el pago del siniestro es necesaria la prueba de una ganancia indebida por parte del empleado en el desarrollo de una operación comercial o de préstamo. En la práctica resulta de gran dificultad la prueba del provecho económico que han obtenido, más allá de la perdida por parte de la entidad financiera.

 

Así, en este sentido ha habido posiciones encontradas sobre la validez de este requisito extra a los ya dispuestos por el artículo 1077 del Código de Comercio:

 

Por un lado, quienes aseveran que esta es una cláusula abusiva disponen que en muchas ocasiones la dificultad probatoria del enriquecimiento del empleado radica en que, en ocasiones, estos beneficios permanecen ocultos. Adicionan que, en consecuencia, este tipo de exigencias probatorias para afectar la póliza resultan en un desequilibrio contractual en desmedro del asegurado.

 

Por otro lado, quienes defienden la validez de la exigencia de prueba de la voluntad y beneficio económico del empleado en operaciones de crédito y bursátiles consideran que no hay desequilibrio contractual, en tanto la prima que ha de cubrir el tomador depende siempre del tipo y calidad del riesgo asegurado, y que por ende en la tasación se ve reflejada la inserción o no de este tipo de exigencias. Además, que la exigencia del ánimo doloso busca delimitar el riesgo cubierto, de manera que la aseguradora no entre a cubrir los riesgos propios de mercado que el trading y las operaciones de crédito comportan.

 

En todo caso, es necesario resaltar que hay modelos de cláusulas de amparo de infidelidad de los empleados que no incluyen este tipo de exigencia de probar una ganancia injustificada en favor del empleado, como lo es la DPH 73. Por lo cual, cuando se estudian los amparos de infidelidad de los empleados este es un elemento a tener en cuenta al momento de tomar este tipo de pólizas.