Desafíos en la Ley 2365 del 2024: un análisis crítico a su protección frente al acoso sexual laboral

Juan Miguel Cortés Quintero

Coordinador de la Unidad de Análisis y Gestión del Conocimiento

Chapman Wilches

Las leyes no solamente deben buscar fines loables, sino también realizables y, en sí mismas, no se pueden convertir en obstáculos para alcanzar sus propósitos.

No hay lugar a dudas que el acoso sexual es un flagelo que afecta el contexto laboral. De hecho, en el 2023, de acuerdo con Espacios Laborales Sin Acoso, 18 de cada 100 trabajadores sufrió acoso sexual en su trabajo y 4 lo reconocieron como tal[1]. Es por ello que, el pasado 20 de junio, entró en vigencia la Ley 2365 del 2024, que tiene como objetivo garantizar el derecho fundamental a la igualdad, no discriminación y a una vida libre de violencias mediante la adopción de medidas de prevención, protección y atención del acoso sexual en el ámbito laboral y en las instituciones de educación superior en Colombia. Esta ley se inspira y recoge varios de los postulados y principios del Convenio 190 de la OIT, que no ha sido ratificado por Colombia.

Si bien la ley tiene un fin loable, la misma es inconveniente para cumplir con su propósito y genera mayores dificultades para la protección del acoso sexual en Colombia. Veamos por qué:

Las dos normativas

En primer lugar, es inexplicable la razón por la cual el legislador decidió adoptar una ley exclusivamente para regular el acoso sexual laboral, cuando en el ordenamiento jurídico colombiano existen disposiciones que pudieron haber sido modificadas para atender a esta particular modalidad de acoso laboral, como la Ley 1010 del 2006, que tiene dentro de sus bienes jurídicos tutelados la libertad sexual.

Esta decisión del legislador ha causado una falta de coherencia en el ordenamiento jurídico colombiano, lo que provoca contradicciones en relación con el sentido y el alcance que debe dársele a la Ley 2365 del 2024, como, por ejemplo, no es claro en establecer si las compañías deben crear un nuevo mecanismo para conocer e investigar las quejas de actos constitutivos de acoso sexual en el contexto de trabajo o si el que se encuentra conformado actualmente, de acuerdo con lo previsto por la Ley 1010, adaptado a los requerimientos propios para los casos de acoso sexual, es suficiente para cumplir con la obligación de esta medida preventiva.

Contradicciones

Se suma a lo anterior que la Ley 2365 del 2024 tiene unas implicaciones mayores a su interpretación, por cuanto van más a allá de ser una simple incoherencia normativa, lo que genera que las medidas de prevención y protección para el acoso sexual laboral adoptadas no sean convenientes para el fin que esta persigue, así:

- El artículo 7° dispone que las medidas de prevención, protección y atención tomadas en virtud de la Ley 2365 del 2024 se aplicarán en el contexto de trabajo, definiendo este como las interacciones que tengan los trabajadores, agentes, empleadores, contratistas de prestación de servicios, pasantes, practicantes y demás personas que participen en el contexto laboral, independientemente de la naturaleza de la vinculación. Además, establece cinco circunstancias que se presumen como contexto laboral, que van desde el lugar de trabajo o donde se desarrolla la relación contractual, hasta los trayectos entre el domicilio y el lugar donde se ejecuta el trabajo o la labor encomendada.

Este amplio campo de aplicación de la norma genera una serie de circunstancias que se escapan a la órbita propia de los empleadores, pues, por una parte, no se desarrollan en ejecución de una labor u orden entregada por el empleador, como, por ejemplo, lo que ocurre entre el domicilio de los trabajadores y el lugar de trabajo, si dos empleados de la compañía por su propia cuenta y riesgo deciden transportarse en un mismo carro o si el medio de transporte que utiliza el empleado es público.

De otra parte, se crean dificultades respecto de personas sobre quienes el empleador no tiene ninguna facultad subordinante. Piense en el supuesto de que a una trabajadora que presta servicios de atención al público uno de los clientes le exhibe de manera lasciva su órgano sexual masculino, por lo cual tal empleada presenta una queja ante la compañía por acoso sexual. ¿Qué facultades tiene la empresa para investigar y sancionar a este cliente con quien no tiene ninguna relación contractual más allá de una probable relación comercial o de consumo?

Contratistas

Otro de los escenarios corresponde a los contratistas de prestación de servicios, pues si bien el parágrafo del artículo 12 de la ley dispone que las medidas implementadas por los contratantes no implicarán una presunción para el reconocimiento de un vínculo laboral con el contratista, en la práctica, implementar esta medida generará múltiples desafíos. Por ejemplo, si la empresa que debe investigar y sancionar a un victimario de acoso no es su trabajador, sino de su contratista, ¿cómo le aplicará estas sanciones?, ¿deberá trasladar dicha decisión al empleador del acosador para que ejecute las mismas o podrá aplicarlas de manera directa?

Otro ejemplo es que la víctima del acoso sea un trabajador del contratista cuyo victimario es trabajador de la empresa contratante, ¿la solicitud de traslado de área de trabajo de la que trata el numeral 3° del artículo 13 ibidem deberá presentarla la víctima ante su empleador o ante la empresa contratante, teniendo en cuenta que es esta la que debe adelantar la investigación correspondiente? 

Ministerio del Trabajo

El parágrafo 3° del artículo 11 de la Ley 2365 del 2024 dispone que cuando el presunto acosador sea el superior jerárquico, la queja deberá presentarse ante la inspección de trabajo, que será la encargada de realizar seguimiento a esta y compulsar copias a la autoridad competente, si encuentra mérito. De esta previsión emergen dos inquietudes: (i) ¿al presentarse la queja ante el Ministerio del Trabajo, el empleador pierde las facultades de investigar y sancionar contempladas en el artículo 11 ibidem? Y (ii) ¿cuáles son las facultades del Ministerio del Trabajo frente esta queja?

Según lo previsto por el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta autoridad administrativa no tiene competencia para calificar ni declarar derechos (lo que corresponde exclusivamente a los jueces), sino simplemente a contrastar los hechos con la norma para considerarlas cumplidas o no. En este caso, ¿impone sanciones? Entonces, ¿cuál es el sentido en que la ley haya dispuesto que cuando la queja se presente ante un superior jerárquico se deba realizar en el Ministerio del Trabajo?

Otro aspecto a considerar derivado de esta disposición es su contradicción con la calidad de confidencialidad de la queja (art. 3° ibidem). Enviar una queja al ministerio, para que sea un ente público, sin competencia, quien conozca de la misma, practique pruebas, entre otras, ¿no sería exponerla a potenciales revictimizaciones, al tener que exponer su caso una nuevamente y, esta vez, ante una autoridad, lo que solo le compete decidir a la persona quejosa?

Esta inquietud resulta salvable, si previamente se le pregunta a la víctima si desea que su caso sea conocido por el ente ministerial, tal como lo establece el numeral 5° del artículo 11, lo que, ciertamente, la protegerá en su intimidad y dignidad. Empero, podría ser insalvable frente al cumplimiento de la obligación del empleador, si el ministerio adopta una interpretación exegética de la norma, habida cuenta de que esta no distingue entre matices, autorizaciones o excepción especial alguna.

Fueros y despidos

La presunción de despido discriminatorio indefinida en el tiempo a favor de quien presente una queja de acoso sexual en el ámbito del trabajo también tiene dificultades. Esto, pues, si bien la ley establece que el fuero propio de acoso tiene duración de seis meses (art. 14), si después de ese plazo la víctima es despedida y, en sede judicial, afirma que la terminación de su contrato de trabajo se dio en razón de su queja de acoso sexual, le corresponde al empleador la carga de desvirtuar dicha presunción.

De esta forma, por ejemplo, si un trabajador víctima de acoso laboral sexual, cuyo caso fue investigado y cerrado en diciembre del 2024, es despedido sin justa causa dos años después, podría demandar que su terminación fue con ocasión de su queja de acoso sexual resuelta dos años atrás. Así, el empleador tendría que desvirtuar esa afirmación con razones objetivas o argumentos razonables que den sustento a su desvinculación, aunque, irónicamente, no hubo motivo alguno para su despido, porque lo fue sin justa causa.

Adicionalmente, este fuero o protección especial, que también contempla a los testigos, no reduce su campo de aplicación a aquellos casos en los que se hayan comprobado como de acoso sexual laboral, sino aplica a favor de cualquiera que interponga una queja de acoso sexual laboral, probada o no, quien solo podrá ser despedido con alguna base o justificación que permita desvirtuar que los motivos de la finalización de su contrato de trabajo fueron discriminatorios, lo que, ciertamente, es la antítesis de la facultad de terminación unilateral de los contratos de trabajo en Colombia.

Como corolario, la amplitud de la protección y su atemporalidad lleva al riesgo del abuso de la protección, solo con el fin de lograr una estabilidad laboral indebida y los derechos de reubicación y de realizar teletrabajo (art. 13), lo que contradice el fin u objetivo último de la ley.

Estas contradicciones y desafíos que se plantean obstaculizan que pueda cumplirse el propósito que la Ley 2365 del 2024 persigue, es decir, prevenir y proteger actos que atentan contra la libertad sexual de las personas en sus contextos laborales. Obstáculos causados, principalmente, por haber adoptado una nueva normativa sin armonizarla con disposiciones encaminadas a cumplir un mismo fin. Po eso, es necesario que el Ministerio del Trabajo reglamente la Ley 2365 para que se mitiguen las distorsiones que ha traído en el ordenamiento jurídico colombiano y su propósito se haga realidad.

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