Los mecanismos alternativos de solución de conflictos y el medioambiente

 

Luis Fernando Macías Gómez

Socio Macías Gómez & Asociados Abogados

lufemago@maciasabogados.com

 

El título puede generar extrañeza, curiosidad y hasta escepticismo. Sin embargo, son dos temas que se entrecruzan. Por un lado, la necesidad de resolver los conflictos mediante mecanismos pacíficos, recurriendo al arbitramento, la conciliación o la mediación y, por ser el medioambiente una fuente de constante tensión y, por otra parte, la conflictividad dentro de las sociedades relacionada con la temática ambiental exige reflexionar sobre este tema.

 

Se abordarán dos asuntos. Uno es la posibilidad de conciliar, transar, novar, conmutar conflictos ambientales surgidos entre las comunidades y el desarrollador de un proyecto. Y el otro hace referencia a los arbitramentos que incorporan como causal de litigio aspectos relativos a obligaciones contractuales ambientales o situaciones derivadas de algún requisito ambiental.

 

En el primer caso, surge una duda, y es si temas que hacen parte de un cuerpo normativo de orden público de rango constitucional, como es el medioambiente, puede ser objeto de conciliación o transacción y, en especial, con un ente abstracto y difuso, como es la comunidad. En efecto, la conciliación judicial y extrajudicial es definida como “un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. El mismo decreto establece cuáles son los asuntos conciliables: “Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”.

 

Los requisitos

 

Dos requisitos son esenciales: (i) las partes deben ser sujetos de derecho, es decir, tener personería jurídica para actuar; (ii) el objeto de la conciliación debe ser objeto de libre disposición de las partes y ser de contenido económico.

 

En el caso de los conflictos ambientales con presencia de comunidades, no hay una parte propiamente dicha, pues la comunidad, así en abstracto, carece de personería jurídica. Sin embargo, sí tiene una existencia material, en la medida en que es un “actor” que genera una serie de acciones que se materializan: unas que son en Derecho, como acciones populares, tutelas y procesos penales, entre otros. Y otros mecanismos por fuera del marco jurídico, pero no por ello ilegales, como son los paros o las protestas.

Para resolver este problema, se podría recurrir a una analogía con las acciones populares. En estos procesos cualquier persona se erige como representante de ese ente abstracto denominado comunidad, para iniciar un proceso judicial tendiente a la protección de un derecho colectivo, como es el medioambiente. Así las cosas, se podría pensar en que los representantes, reales o autonombrados, que asumen la vocería de la comunidad se consideren sus amicus curiae y puedan suscribir acuerdos con la otra parte.

 

Ahora bien, surge acá el siguiente problema, y es si el medioambiente es objeto de conciliación. Es conveniente señalar que lo conciliable no sería la ley ni la protección ambiental realizada a través de mecanismos legales. Lo que se conciliaría serían las reivindicaciones de la comunidad que, en la mayoría de los casos, son aspectos de contenido o incidencia económica o bien de formas de ejecución del proyecto que hacen parte de la órbita de libre disposición del promotor de este.

 

En ese orden de ideas, podría considerarse que en los casos de conflictos entre la comunidad y el promotor de un proyecto podrían ser conciliables, y que es un acuerdo que haría tránsito a cosa juzgada entre los suscribientes del acuerdo. Este, naturalmente, no podría versar sobre prohibiciones, deberes, obligaciones o aspectos consagrados en la ley. Ello sin perjuicio de las facultades de las autoridades para imponer obligaciones diferentes en el respectivo instrumento de control ambiental. De esta forma, se deja incólume la prohibición prevista en la Ley 99 de 1993 (art. 107) que consagra que la legislación ambiental no es objeto de transacción y resalta el deber constitucional del Estado de proteger el medioambiente.

 

Ahora bien, esta conciliación podría requerir otra forma de solución de conflictos, como sería la mediación. Es decir, solicitar la intervención de un mediador, buscando llegar a una conciliación. Finalmente, la mediación se ha considerado como una forma de resolver conflictos presentes en la comunidad o, incluso, como una forma de justicia restaurativa. En ese esquema, caben perfectamente los conflictos ambientales, por cuanto ellos involucran una forma de búsqueda de convivencia ante situaciones de claras posiciones conflictivas en materia de uso del medioambiente y los recursos naturales renovables.

 

Naturalmente, hay que ser conscientes de que esta solución pasa por una apertura mental e intelectual de la sociedad colombiana que permita ver al otro como un contradictor y no un enemigo, es decir que se le reconozca en igualdad de condiciones; adicionalmente, que ambas partes entiendan que el conflicto puede ser resuelto y sea analizado en forma racional, dejando de lado los apasionamientos y posiciones irreconciliables. En suma, tener una mentalidad democrática.

 

Hay que ser realista, pues esta es una idea que seguramente genera resistencia, pero es necesaria en esta nueva fase de la historia del país darle una oportunidad a la imaginación, la creatividad y la inteligencia.

 

El arbitramento

 

El segundo punto por tratar se encuentra dentro del arbitramento y corresponde a una serie de tribunales en los cuales el litigio es, en parte o en su totalidad, relativo a obligaciones ambientales. Unas derivadas de las cláusulas contractuales, otras derivadas o como consecuencia de las actuaciones de las autoridades, o incluso, de fallos judiciales.

 

En estos casos, a manera de ejemplo, se podría tener en cuenta la distribución de los riesgos en el contrato, pues, en materia ambiental, por tener origen y sustento constitucional, ¿hasta dónde se podría considerar que hay un hecho imprevisible? Otro interrogante es ¿hasta dónde y cómo se pueden asignar riesgos ambientales y cuantías desde el comienzo?, o bien ¿no es acaso pretender quitar competencia a las autoridades ambientales mediante cláusulas contractuales en las cuales ni siquiera interviene dicha autoridad?

 

Igualmente, debe tenerse en cuenta que siendo el deber de protección un mandato constitucional, tanto para los ciudadanos como para el Estado, resultaría difícil dejar de lado este deber–obligación en virtud de acuerdos entre las partes. En especial, no se debe dejar de lado que las normas ambientales, por ser de orden público y constitucional, hacen parte del marco jurídico del contrato.

 

Principio de precaución

 

Otro asunto que surge es la aplicación de un principio del Derecho Ambiental, como es el de precaución en los contratos. En efecto, en la doctrina francesa, se viene preguntando hasta dónde y cómo aplicar este principio en la ejecución contractual.

 

En otras ocasiones, se incluyen en los contratos obligaciones de carácter ambiental que son imprecisas en cuanto a la exigencia de los requisitos establecidos en la legislación, llegando, en algunos casos, a ser inexistentes o, incluso, contrarias a esta.

 

De ahí surge el interrogante de ¿cómo va a interpretar el árbitro el marco jurídico ambiental en la solución del caso? Esto puede llevar a decisiones que son contrarias a la ley ambiental o abrir peligrosas vías de interpretación en la materia, lo que podrían hacer nugatorios los deberes consagrados en la Constitución e, incluso, en los tratados internacionales que son vinculantes para el país.

 

Este es un tema nuevo que, como se dijo al inicio, puede generar dudas, indiferencia o inquietud, pero la realidad es que cada día más se hace necesario abordarlo con la seriedad académica y jurídica que lo amerita. El tema ambiental no puede ser abordado por los juristas en forma displicente, como es la tendencia de algunos colegas que, en medio de su desconocimiento, consideran que el Derecho Ambiental se reduce a la licencia ambiental, el plan de manejo ambiental y las consultas con comunidades étnicas. Nada más alejado de la realidad y del contexto internacional del Derecho Ambiental.