Oportunidad de los amparos poscontractuales en la garantía única de cumplimiento

Oscar Alfredo Hernández Morales
Socio de Palacio Jouve García Abogados
ohernandez@pjg.com.co

Desde que la práctica jurídica y administrativa se decantó –no por voluntad consciente, sino por una necesidad de uso– y, con ello, se separaron los contratos estatales como una figura particular dentro del universo contractual de los negocios, se ha buscado proteger y dotar al Estado de una serie de herramientas que le otorguen un poder y, en el fondo, lo resguarden frente al particular, por entenderse que el primero no vela por un interés propio y único, sino que, detrás de este, se defiende a la sociedad en conjunto, lo que se materializa en el concepto del interés general.

Dentro de las mencionadas herramientas, encontramos la exigencia que hace el Estado de que quien pretenda contratar con él, se aprovisione de una serie de garantías que resguarden el patrimonio público y el interés general que el Estado promulga. Y no es que las relaciones entre privados no contemplen herramientas similares, sino que, en el caso que nos ocupa, las garantías se hacen valer, teniendo como juez y parte al mismo contratante, cosa que, en el contexto civil y mercantil, de tajo, está descartada.

Así las cosas, la ley y su reglamentación (D. 1082/15) han contemplado tres garantías que, con objetos y alcances temporales diferentes, buscan la finalización y el cumplimiento cabal del objeto contratado, a saber: la garantía de seriedad de la oferta, la de responsabilidad civil extracontractual y la garantía única de cumplimiento, siendo esta última la que concierne a estas líneas.

Origen

La garantía única de cumplimiento es aquella que desde varios amparos (siete como mínimo, según del artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 del 2015) resguarda y presta fianza al contratante (entidad estatal), sobre aspectos relativos a la ejecución misma del contrato y el posterior funcionamiento o calidad del objeto de dicha relación jurídica. En ese sentido, cada amparo en particular cuida y se ocupa de que aquel bien jurídico que debe asegurar se cumpla de manera satisfactoria y, de no hacerlo, indemnizar a la entidad beneficiaria del perjuicio que ese incumplimiento o cumplimiento insatisfactorio le pueda ocasionar.

Dentro de dichos amparos, el amparo de cumplimiento es el que, por definición, asegura el cumplimiento tardío, defectuoso o total de las obligaciones contractuales y, por lo tanto, debería estar vigente mientras las mismas se encuentren pendientes y darle paso, con el recibo a satisfacción del objeto contratado, a aquellos amparos que se ocupan de la calidad del bien o servicio contratado, o de la calidad o estabilidad de la obra encomendada. Todo lo anterior en la fecha estipulada que estará siempre dentro del plazo de ejecución.

Sin embargo, ello no es lo usual, pues es habitual, desafortunadamente, que, en nuestro contexto administrativo, los contratos finalicen su ejecución ya vencido el plazo contractual y en lo que muchos llaman “vigencia del contrato antes de su liquidación”.

Este marco temporal y la casuística que genera llevan a considerar escenarios en los que el contratista entrega a la entidad el bien, obra o servicio, y esta comienza su utilización o puesta al servicio, en el caso de obras públicas, antes de su recibo formal o, peor aún, con otras partes o elementos de la obra aún en ejecución. Tales situaciones ponen a prueba la concepción que la reglamentación hace del amparo de cumplimiento y su interacción con el amparo de calidad y estabilidad.

Escenarios

En este tópico surgen dos situaciones preocupantes que el legislador o el Gobierno en función reglamentaria deberían enfrentar: en primer lugar, surge la inquietante imprecisión semántica del Decreto 1082 del 2015 cuando, entre los artículos 2.2.1.2.3.1.10 y 2.2.1.2.3.1.16, trata erróneamente los amparos como garantías, lo que genera en el operador de la administración confusión y exigencias improcedentes a la luz de la teoría general de los seguros y de la lógica mercantil que gobiernan, en general, el respectivo contrato de seguro.

En segundo lugar, y consecuencia de lo anterior, se ocasiona la posibilidad de que, en un punto determinado pueda asegurarse dos veces un mismo interés o bien, si coexisten coberturas del cumplimiento obligacional al mismo tiempo que se asegura la calidad del bien, servicio u obra o la estabilidad de esta última. Esta situación es inconcebible a la luz de la naturaleza del bien material o jurídico que busca proteger el amparo poscontractual, que parte del supuesto jurídico y fáctico de un recibo a satisfacción o, al menos, de un recibo parcial que permite el uso o la operación del objeto contratado por parte de la entidad contratante.

A la fecha, no han sido pocos los corredores de seguros que se han visto confrontados a la exigencia por parte de la administración de prorrogar el amparo de cumplimiento hasta la fecha de la liquidación del contrato, cuando es la garantía única de cumplimiento, en los amparos que se requieran en el momento, la que debe mantener las coberturas que resulten pertinentes. Otra cosa, y también es una tarea del legislador o de la administración, es aclarar al operador y a los contratistas, como sujetos pasivos de estas normas, el mantenimiento de la exigibilidad ante ciertos eventos, hasta la liquidación del contrato como mínimo, entendiendo que, en muchos casos, el amparo poscontractual trasciende la liquidación misma del contrato.

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