Asesorías legales y emprendimientos

Carolina Porras

Socia del Área Laboral de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

Laura Mejía

Asociada del Área Laboral de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

Franck Harb

Asociado del Área de Impuestos y Comercio Internacional de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

Para nadie es un secreto que, al iniciar sus actividades, los emprendedores no cuentan con amplios recursos y, por este motivo, buscan únicamente incurrir en los gastos estrictamente necesarios para operar. Así, usualmente buscan asesoría jurídica una vez presentan alguna contingencia, mas no para prevenirlas. En este sentido, las guías básicas pueden ser útiles para abordar algunos aspectos legales importantes, relacionados con los ámbitos laboral, societario y tributario al momento de constituir un emprendimiento. A continuación, abordamos estos tres aspectos, bajo las preguntas más comunes que recibimos en nuestro ejercicio profesional.

 

(i) ¿Qué debe tener en cuenta el emprendedor al momento de formalizar las relaciones laborales generadas en los emprendimientos? 

 

En materia laboral, prima la realidad sobre las formas, lo cual implica que el nombre dado por las partes al contrato no determina los derechos y los deberes de las partes cuando los hechos contradigan las disposiciones de este. La legislación laboral rige el contrato, independientemente del nombre que le hayan dado las partes al acuerdo, siempre que concurran los siguientes elementos: (i) prestación personal de un servicio, (ii) remuneración como contraprestación por dicho servicio y (iii) relación de subordinación o dependencia. En este sentido, es importante que los emprendedores tengan presente que las relaciones laborales pueden ser declaradas judicialmente, así hayan pactado otro tipo de contrato. En últimas, la subordinación es la clave.

 

La informalidad en las relaciones laborales se da cuando concurren los tres elementos que configuran una relación laboral, pero no hay cumplimiento de las obligaciones que se desprenden de un contrato laboral. En Colombia, formalizar una relación laboral tiene un costo mensual mínimo para el empleador. Un trabajador que labore la jornada máxima deberá devengar, como mínimo, un salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV). En adición a lo anterior, el empleador deberá incurrir en costos laborales por el pago de prestaciones sociales, vacaciones, aportes al Sistema de Seguridad Social y parafiscales. Estos costos varían entre el 25,17 % y el 51,84 %, dependiendo del salario que el trabajador devengue. Para los trabajadores que reciben menos de 10 SMLMV, el costo mensual del adicional al salario es del 38,34 %, siempre y cuando el empleador sea sujeto contribuyente del impuesto de renta y complementarios.

 

En el ámbito laboral, existen diferentes plataformas virtuales para facilitar y garantizar el cumplimiento de obligaciones laborales dentro de una relación formal de trabajo. Entre estas, se encuentran: la Ventanilla Única Empresarial (VUE), la nómina electrónica, las plataformas del Registro Único de Afiliados (Ruaf), el Sistema de Información para el Reporte de Extranjeros (Sire) y el Registro Único de Trabajadores Extranjeros en Colombia (Rutec).

 

Recientemente, el Gobierno anunció el lanzamiento de la página www.vue.gov.co. Este es un canal único virtual para que los empresarios y, especialmente, los emprendedores, puedan realizar los trámites y los procedimientos obligatorios para la apertura, la operación y el cierre de las empresas. En esta plataforma están integrados diferentes trámites, consultas y servicios asociados con el proceso de creación de empresas. Entre los trámites que pueden realizarse por medio de este portal virtual, se destacan: reportar novedades de vinculación ante las EPS, fondos de pensiones, ARL y cajas de compensación familiar, registros tributarios y registros Invima, entre otros.

 

Así mismo, por medio de la Resolución 000013 del 2021, la Dian implementó la nómina electrónica. Esta herramienta consiste en un documento electrónico que reporta a la Dian la información de nómina. La entidad estableció un software gratuito para que todas las micro y pequeñas empresas puedan generar dicha nómina. Este software puede ser consultado a través de la plataforma de la Dian en la página del Catálogo Único de Nómina: https://catalogo-vpfe.dian.gov.co. Para las pequeñas empresas que tengan de uno a 10 trabajadores vinculados, el plazo para suscribir la nómina electrónica vencía el 10 de mayo del 2022.

 

Adicionalmente, el Ruaf es la plataforma creada por el Ministerio de Salud para consultar las afiliaciones al Sistema de Seguridad Social (https://ruaf.sispro.gov.co/default.aspx). El Sire de Migración Colombia (www.sire.gov.co) y el Rutec (mintrabajo.gov.co/FTRUTEC/login.aspx) del Ministerio del Trabajo (Mintrabajo) son las plataformas habilitadas por las entidades para que las empresas realicen el registro de vinculación de trabajadores extranjeros.

 

Finalmente, es importante mencionar que los emprendedores, ante investigaciones abiertas por parte del Mintrabajo, pueden formalizar las relaciones laborales preexistentes celebrando acuerdos de formalización. El artículo 13 de la Ley 1610 del 2013 regula dichos acuerdos. Los empleadores podrán acudir a ellos cuando están incursos en una investigación por parte del Mintrabajo, con la finalidad de mitigar el riesgo de imposición de sanciones por parte de la entidad.

 

(ii) ¿Qué mecanismos más expeditos y herramientas legales se deben tener en cuenta para evitar errores en la conformación de estas empresas?

 

La primera clave para evitar errores en la conformación de una empresa es permitirse el tiempo necesario para investigar qué le conviene a los interesados a la luz del modelo de negocio que pretenden emprender. En ese sentido, no es recomendable que los emprendedores se empeñen en comparar, por sí solos, las diferencias entre los tipos societarios y que constituyan las sociedades solamente con los formatos de cámaras de comercio o de páginas en internet. Lo ideal es analizar qué le funciona a su negocio, entender de qué manera funcionan empresas similares que puedan servirles de ejemplo y asesorarse con un abogado que los conduzca por las sutilezas del derecho societario, antes de elaborar sus primeros estatutos.

 

Paralelamente, en cuanto a la constitución de una empresa, es elemental que todo acuerdo quede por escrito. La informalidad entre la gente que se tiene confianza, como suele suceder entre las personas que deciden emprender un negocio, normalmente conduce a que ciertos acuerdos no se lleven por escrito. Sin embargo, cuando se trata de capital y de las distribuciones de labores, siempre es mejor dejar las estipulaciones de los acuerdos muy claras y por escrito. Así, se abre un espacio para que los accionistas puedan negociar de manera adecuada los temas y llegar a un resultado que le convenga al colectivo.

 

Más aún, la sociedad debe ser planificada teniendo en cuenta que en los emprendimientos existen dificultades, se generan diferencias y la visión del negocio se puede distanciar de lo acordado inicialmente, lo cual suele suscitar conflicto entre los accionistas. En ese sentido, por ejemplo, cuando las sociedades sean compuestas por un número par de accionistas con igualdad de participación, es esencial establecer mecanismos de desbloqueo, que prevean soluciones para que la sociedad pueda tomar decisiones sobre puntos respecto de los cuales los accionistas no puedan llegar a un acuerdo. De igual manera, es aconsejable considerar estrategias de salida para los accionistas, en caso de que, por descontento propio o ajeno, uno de ellos quiera o deba salir de la sociedad.

 

(iii) ¿Qué asesorías deben tener los emprendimientos para evitar caer en sanciones asociadas a obligaciones tributarias?

 

Todos los contribuyentes, pero en particular aquellos que pretenden incursionar en un nuevo negocio, deben tener completa claridad respecto de (i) las obligaciones tributarias formales y sustanciales a su cargo, tanto del orden nacional como territorial (municipios, departamentos y distritos) y (ii) los mecanismos para su debido cumplimiento. Para el efecto, obtener asesoría tributaria con anterioridad al inicio de las operaciones es fundamental.

 

En primer lugar, el contribuyente debe conocer las declaraciones que tendrá que presentar (como renta, IVA, retenciones en la fuente, industria y comercio, etc.) y su periodicidad (anual, mensual, cuatrimestral, etc.). Frente a este último punto, hemos visto de manera repetida que los responsables de IVA se confunden identificando la periodicidad aplicable a la presentación de las declaraciones de dicho impuesto. Así, por falta de asesoría, emprendedores se exponen a que las declaraciones de IVA presentadas en una periodicidad distinta a la aplicable no produzcan efectos legales y, por lo tanto, deban presentarlas de manera extemporánea, sujetos a las sanciones aplicables.

 

Además, se recomienda dar especial atención a las obligaciones tributarias territoriales (como el ICA, el predial, etc.), debido a que es común que los contribuyentes, por falta de conocimiento, omitan el cumplimiento de cargas fiscales de ese orden y se vean expuestos a sanciones e intereses y a adelantar procedimientos de defensa, entre otros conceptos.

 

Del mismo modo, hemos evidenciado que parte de las sanciones a las que se ven expuestas las nuevas empresas se derivan del incumplimiento de obligaciones en materia de suministro de información, como la obligación de reportar en medios magnéticos. La ley tributaria sanciona el suministro incorrecto, extemporáneo o incompleto de la información que debe remitirse ante la autoridad tributaria (nacional o territorial). Así mismo, es importante que los contribuyentes tengan claras las reglas en materia de facturación y en, particular, las asociadas a la facturación electrónica.

 

Por último, es oportuno realizar un ejercicio de planeación fiscal para identificar eficiencias tributarias que puedan aplicar al negocios o esquema de operaciones del emprendedor.