Errores que no se deben cometer al tramitar un desequilibrio contractual

Sandra Avellaneda Avendaño

Directora Nacional Academia de la Gestión Pública

 

Alicia Mestra Petro

Investigadora de la Avellaneda & Asociados y de la Academia de la Gestión Pública

Orlando Hierro suscribió un contrato de obra con una entidad pública en Colombia. Este contrato incluía equipos importados y, por lo tanto, tenía en su matriz de riesgos previsibles tipificado el riesgo cambiario así: “probabilidad de fluctuación del dólar hasta en un 7 % con respecto a la tasa representativa del mercado (TRM) que rige el día de la firma del contrato”. Dicho riesgo fue distribuido 50 % para el contratista y 50 % para la entidad.

Dos meses después de firmado el contrato, el ingeniero Hierro presenta solicitud de restablecimiento del equilibrio económico, alegando una fluctuación de la TRM en un 15 %, entre la fecha de suscripción del contrato y la carta de importación, lo que equivale a un aumento de 750 millones de pesos en el valor de los equipos. La solicitud se acompaña tan solo de la carta de importación y de los datos que muestran la fluctuación. 

La interventoría integral del contrato recomienda al ordenador del gasto la adición por 750 millones de pesos, recomendación acogida por este.    

            

En esta historia de la vida real, la Contraloría de “Pelotillehue” declaró responsables fiscales en solidaridad, en virtud del artículo 119 de la Ley 1474 del 2011, al contratista, al interventor y al ordenador del gasto, por un monto de 575 millones de pesos. 

Hecho generador de daño

Para identificar el hecho generador del daño patrimonial, lo primero que debemos tener claro es que hay diferentes tipos de riesgo que pueden afectar la ecuación económica del contrato, siendo válida la siguiente clasificación. 

Existen riesgos exógenos, que son aquellos ajenos a las partes, es decir, no generados por ninguna de ellas. Estos son sobrevinientes al contrato e irresistibles para quienes lo firman. Los riesgos exógenos son previsibles o imprevisibles. De otra parte, el contrato puede ver afectada la ecuación económica presupuestada por el contratista por causas endógenas, que corresponden a aquellas generadas por el contratista o por el contratante.   

Cada uno de estos riesgos tiene un tratamiento diferente, de acuerdo con el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 y con los desarrollos jurisprudenciales y doctrinales.

En el ejemplo que inspira este artículo, la fluctuación de la TRM del 7 % corresponde a un riesgo previsible, identificado por las partes en la matriz de riesgos previsibles del contrato, mientras que el 8 % restante es un riesgo imprevisible.

El porcentaje previsible debió ser asumido por las partes como estaba pactado en la matriz de riesgos previsibles, esto es, 50 % el contratista y 50 % el contratante.

En cuanto al 8 % imprevisible, la entidad estatal debió seguir la regla contenida en el artículo 5º de la Ley 80, que establece: “… En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”.  

Esta disposición ha sido desarrollada jurisprudencial y doctrinalmente, identificándose cuatro condiciones indispensables para que se pueda restablecer el equilibrio económico de un contrato con ocasión de la ocurrencia de un hecho imprevisible[1]:

(i) Que haya ocurrido un hecho ajeno a las partes, es decir no imputable, ni determinado por ninguna de ellas.

(ii) Que este hecho se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

(iii) Que no se pudiese prever dentro del marco de lo razonable por ninguna de las partes al momento de la firma del contrato.

(iv) Que exista una afectación extraordinaria y anormal de la ecuación económica del contrato.

¿Qué significa punto de no pérdida?

Al respecto, el Consejo de Estado ha desarrollado el concepto de “punto de no pérdida”, bajo los siguientes parámetros^[2]:

- Solo se reconocerán los gastos o costos extras en que haya incurrido el contratista en virtud del exceso producido por la circunstancia imprevisible e irresistible.

- Los gastos y costos extras generadores de pérdida deben ser acreditados y soportados documentalmente por el contratista, para que el contratante los reconozca. 

- Tratándose de desequilibrio por hecho imprevisible, la entidad estatal no puede cancelar la utilidad esperada.

Así las cosas, el hecho imprevisible lo es tanto para el contratante como para el contratista, razón por la cual los dos están llamados a ceder. El contratante debe reconocer los gastos o costos extras en los que haya incurrido el contratista en virtud del exceso producido por la circunstancia imprevisible e irresistible, al tiempo que el contratista no puede exigir que se le mantenga la utilidad esperada.

Es importante destacar la notoria diferencia que existe en el tratamiento que se debe dar al desequilibrio por hechos imprevisibles frente al desequilibrio por hechos imputables a la entidad (L.80/93, art. 5º, num. 1º):

- En el primero, la entidad debe llevar al contratista a punto de no pérdida, condición en la que no está obligada a garantizar la utilidad al contratista. 

- En el segundo, la entidad sí tiene que restablecer la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato, es decir garantizando la utilidad.   

En conclusión, en la historia que inspira este artículo, la parte del riesgo de fluctuación de la TRM que era previsible (7 %), de acuerdo con la matriz de riesgos del contrato, debió ser asumida por mitades entre contratante y contratista, lo que equivale a que la entidad debió sufragar tan solo 175 millones de pesos.

En cuanto al porcentaje restante (8 %), correspondiente a riesgo imprevisible, el contratista tenía la carga de acreditar, con soportes, los gastos o costos extras en los que incurrió en virtud del exceso producido por la circunstancia imprevisible e irresistible, y solo así, el contratante podía reconocer tal efecto; al no soportar los gastos y costos extras, ni ante el contratante, ni durante el proceso de responsabilidad fiscal, la Contraloría de “Pelotillehue” determinó que los 400 millones de pesos de la fluctuación imprevisible también son daño fiscal.

¡Que no le pase a usted! 

De esta historia se pueden extraer varias lecciones aprendidas, para que ni contratantes ni contratistas tengan que enfrentar fallos con responsabilidad por reconocimientos de desequilibrio económico que no se ajustan a la normativa sobre la materia y a las reglas de la jurisprudencia:

(i) Siempre que un contratista alegue desequilibrio contractual el interventor o supervisor, según el caso, debe verificar cuál o cuáles son las causas.

(ii) Si la causa del posible desequilibrio está contemplada en la matriz de riesgos, se debe acatar lo allí pactado.

(iii) Cuando un contratista solicite que su contrato sea equilibrado económicamente alegando hechos imprevisibles, debe aportar soportes que demuestren los gastos o costos extras en los que haya incurrido en virtud del exceso producido por la circunstancia imprevisible e irresistible.

(iv) El punto de no pérdida (regla que se debe aplicar cuando la causa del desequilibrio es un hecho imprevisible) no es igual a restablecer la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato (lo cual debe ocurrir cuando la causa del desequilibrio es imputable a la entidad).

(v) En caso de hechos imprevisibles, la entidad no puede cancelar la utilidad esperada.