La figura del conflicto de interés se analiza desde el punto de vista de las operaciones y no del administrador

Daniel Felipe Duque Quiceno
Abogado de Tamayo Jaramillo & Asociados

En estas épocas de juntas de socios y asambleas de accionistas surgen interesantes discusiones respecto a diversas instituciones del derecho societario. En esta ocasión, llegó a mi conocimiento la puesta en consideración de un administrador y el cuestionamiento de su nombramiento, debido a que cierta parte de los accionistas indicaron que dicha persona no podía ser elegida como administrador debido a que esta es accionista de una sociedad competidora. Según esta facción, existe un claro conflicto de interés en el nombramiento de este individuo.

Ahora bien, con la expedición del Decreto 46 de 2024 y su regulación sobre los conflictos de interés, el panorama es un poco más claro, aunque no del todo, y nos permite, por lo menos, aclarar esta discusión que surge dentro del seno de dicho órgano social.

Para ello, veremos tres aspectos importantes que nos permitirán definir si la postura presentada previamente en esta asamblea de accionistas es correcta o no a los ojos de la legislación nacional, siendo el primero de ellos el listado de conductas que fueron tipificadas, de forma enunciativa, como arquetípicas situaciones de conflictos de interés, pasando por la autorización específica que puede otorgar el máximo órgano social para la celebración de una operación aparentemente viciada por conflictos de interés y terminando en la autorización general que se puede otorgar a los administradores, para finalizar definiendo si el régimen de conflictos de interés es aplicable frente a la figura individual del administrador o a las operaciones que este ejecuta en su calidad de tal.

Las conductas tipificadas como arquetípicos eventos de conflictos de interés

Con su nacimiento, en la Ley 222 de 1995, los conflictos de interés se hallaban huérfanos de regulación, pues el numeral 7º del artículo 23 de dicha norma simplemente se limitaba a indicar que era un deber de los administradores abstenerse de celebrar en “actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses” (subrayado intencional)

Posteriormente, en el 2009, se profirió el Decreto 1925, en el que se desarrolló la figura del conflicto de interés, enfocándose en las consecuencias de incurrir en tal conducta; sin embargo, no fue hasta el año 2024, con la expedición del Decreto 46, que se tuvo una lista, enunciativa, de supuestos que podían ser considerados como conflictos de interés, veamos:

“Artículo 2.2.2.3.1. Alcance del conflicto de intereses. Habrá conflicto de intereses en el marco de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, de forma enunciativa y no limitativa, cuando exista, por parte del administrador un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad, en lo relativo a uno o varios actos, en los que sea parte o esté involucrada la sociedad en la que dicho administrador ejerce sus funciones”.

“Algunos posibles eventos de conflicto de intereses son los actos o negocios en que participe el administrador como representante de la sociedad, por una parte, y por otra, él mismo como persona natural o administrador de otra sociedad, o terceros de acuerdo a lo contemplado en el artículo 2.2.2.3.3”.

“(…) Artículo 2.2,2.3.3. Conflicto de intereses por interpuesta persona. Para los fines del numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, con carácter enunciativo y no limitativo, los administradores podrían estar incurriendo en competencia o conflicto de intereses por interpuesta persona, cuando en los actos correspondientes sean partes los siguientes sujetos:

1. El cónyuge o compañero permanente del administrador;

2. Los parientes del administrador, de su cónyuge o de su compañero permanente, hasta el segundo grado de consanguinidad o civil, y segundo de afinidad;

3. Las sociedades en las que el administrador o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores, detenten la calidad de controlantes, conforme al artículo 260 del Código de Comercio;

4. Las sociedades representadas simultáneamente por el administrador;

5. Los patrimonios autónomos en los que el administrador, o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores, sean fideicomitentes o beneficiarios, o que ejerza el control efectivo y/o final, o que tenga derecho a gozar y/o disponer de los activos, beneficios, resultados o utilidades; y

6. Las personas que ejerzan control directo o indirecto sobre la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones o las subordinadas de dichos controlantes”.

La autorización específica para celebrar operaciones inmersas en conflictos de interés

El artículo 2.2.2.3.4 del Decreto 46 de 2024 regula el procedimiento a seguir en aquellos eventos en los que alguna operación se encuentre inmersa en un conflicto de interés, palabras más, palabras menos, en los siguientes términos:

“En primer lugar, el administrador que se encuentre en dicha situación deberá convocar a una asamblea de accionistas o junta de socios, o solicitar que esta sea convocada si no tiene las facultades para ello, indicando en la citación, y dentro del orden del día, la puesta en consideración de la asamblea o junta de socios de aquel negocio en el que pueda existir un conflicto de interés”.

“Una vez citada la asamblea o junta, el administrador deberá brindarle a los accionistas o socios toda la información que sea relevante para que estos conozcan de la situación que puede generar el conflicto de interés”.

“Después de revelada la información, los accionistas podrán autorizar la realización de la operación siempre y cuando esta no sea perjudicial para la sociedad, en dicha votación se excluirá el voto del administrador si este también fuere accionista”[1] (subrayo)

La autorización general para celebrar operaciones inmersas en conflictos de interés

El parágrafo 3º del artículo 2.2.2.3.4. del Decreto 46 de 2024 autoriza a la asamblea de accionistas o junta de socios a otorgar autorizaciones generales para la celebración de operaciones recurrentes con la condición de que dichas operaciones se señalen con suficiente claridad y precisión y que los mismos no sean contrarios a los intereses de la sociedad; veamos:

“Parágrafo 3°. El máximo órgano social podrá impartir autorizaciones generales, al amparo del numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, para la celebración de operaciones recurrentes y del giro ordinario durante un determinado ejercicio social, siempre y cuando se señalen con suficiente claridad y precisión los actos o contratos que quedarán comprendidos por la referida autorización general, incluida su naturaleza, partes y temporalidad. En caso de que los actos en conflicto de intereses o competencia sean contrarios a los mejores intereses de la sociedad, no se considerarán amparados por la mencionada autorización general” (subrayo).

Conclusión

Como puede observarse en las líneas previas, el régimen de conflictos de intereses regulado en la legislación colombiana está destinado a que sean analizados los actos del administrador y no la figura del administrador propiamente dicho, pues de este no podrá predicarse una eterna situación de conflicto, ya que existirán una infinidad de decisiones en las que este pueda participar sin que se vea inmerso en tales conflictos.

Así, por ejemplo, un individuo postulado a ser miembro de junta directiva de la sociedad lechera A, no puede ser excluido de la consideración al cargo simplemente por ser socio mayoritario de la sociedad lechera B, pues, si bien, pueden existir situaciones en las que las operaciones en las que se vea involucrado este socio se vean inmersas en conflictos de interés, existirán otra infinidad de operaciones en las que este pueda participar sin la existencia de un conflicto.

Este artículo es un simple abreboca al régimen del conflicto de intereses, por lo que, a quienes estén interesados en profundizar en el estudio de este tópico, invito a consultar el estudio del doctor José Miguel Mendoza denominado La definición de conflictos de Interés en el derecho societario colombiano o mi libro denominado Litigio societario, cátedra y fundamentos básicos, de igual forma, en el evento en el que el lector de este artículo tenga alguna duda al respecto, lo invito a contactarme y, de estar en mis manos, la misma será resuelta con todo el gusto del mundo.     

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