El principio de lesividad en el delito de violencia intrafamiliar

Jorge Rafael Vaca Espinosa

Magíster en Derecho Penal Universidad Libre de Colombia

Candidato a doctor en Derecho Universidad Libre de Colombia

El año pasado, en este mismo periódico, realice la presentación de un artículo en el cual analizaba el contexto jurídico en que se encontraba el tipo penal de violencia intrafamiliar, a raíz de un presunto cambio de interpretación de la norma por parte de la judicatura. En dicho artículo concluí que tal cambio era solo aparente y que la jurisprudencia no había realizado ninguna modificación al tipo penal mediante la interpretación de la norma, porque los hechos del caso tuvieron lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley que incluye las agresiones entre exparejas en el ámbito de protección del tipo de violencia intrafamiliar.   

Ahora bien, en esta oportunidad quiero poner de presente una reflexión que sí encuentra relación con la interpretación que han realizado los jueces respecto de la norma que acabo de referir y su aplicación de cara a hechos ocurridos dentro de su vigencia, es decir, a partir del 20 de junio del 2019. (Lea: El supuesto cambio en la interpretación del tipo penal de violencia intrafamiliar)

No es mi intención extender este texto citando artículos de la ley, pero conviene exponer un breve contexto normativo de la siguiente manera: antes de junio del 2019 el tipo penal de violencia intrafamiliar prohibía conductas de maltrato dentro del núcleo familiar, norma que fue objeto de varias modificaciones que ampliaron el espectro del tipo penal, desde incluir como sujeto activo de este delito a quien sin ser miembro del núcleo familiar se encuentre al cuidado del sujeto pasivo, hasta entender como hechos constitutivos de violencia intrafamiliar los malos tratos entre parejas que ya se hubieren separado o divorciado, esta última situación a partir de la entrada en vigor de la Ley 1959 del 2019.

Realizada esta contextualización, el objeto de este escrito es el fundamento de dos decisiones que conocí gracias a las personas que comparten jurisprudencia por medio de aplicaciones de mensajería instantánea. Me refiero a la Sentencia 76233600017220200024101, del 14 de diciembre del 2022, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, y la Sentencia 257546000382202200105, del 18 de enero del 2024, emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, ambas providencias con ponencia de la misma magistrada.

En el primer caso, la Sala revoca la condena del juez de primera instancia por el punible de violencia intrafamiliar, toda vez que si bien quedó probado que para el momento en que ocurrieron los hechos existía una relación entre el agresor y la agredida, la fiscalía no logró demostrar las características de vocación de permanencia, asistencia y funciones domésticas que den lugar a una unidad familiar. La decisión dejó claro que los hechos se presentaron en un contexto discriminatorio y de violencia de género que se enmarcarían en el ámbito del delito de lesiones personales. No obstante, fue posible condenar por dicho punible, toda vez que no se allegó el dictamen médico legal que diera cuenta de la incapacidad exigida por el tipo penal y adicionalmente se omitieron aspectos de relevancia procesal, como la presentación de la querella y la correspondiente conciliación como requisito de procesabilidad.

En la segunda providencia, el Tribunal revocó la condena por violencia intrafamiliar, pero en esta oportunidad condenó por lesiones personales con el debido sustento probatorio. En este asunto el agresor y la agredida tenían un hijo en común; sin embargo, para el momento de los hechos ya habían dado por terminada la relación sentimental.

Este último asunto despierta interés teniendo en cuenta que el Juzgado 28 Penal Municipal de Bogotá, en primera instancia, profirió la condena con base en el literal b) del parágrafo 1 del artículo 229 del Código Penal, enunciado normativo que contempla como violencia intrafamiliar las conductas violentas realizadas por “el padre y la madre de familia, aun cuando no convivan en el mismo hogar, si el maltrato se dirige contra el otro progenitor”.

No obstante lo anterior, la decisión de segunda instancia fue soportada en un recuento jurisprudencial en el que el ad quem dio cuenta de la interpretación que la Corte Suprema de Justicia ha realizado respecto a la finalidad del tipo penal de violencia intrafamiliar y, en consecuencia, de las conductas que se buscan prohibir con este reato. En este punto vale la pena citar textualmente, como lo hizo el juez plural de segunda instancia, la providencia SP-224 del 2023 de la Corte Suprema de Justicia, en la que la máxima magistratura referenció argumentos de la sentencia proferida en el proceso con radicación 48047 del 2017 en los siguientes términos:

“Tener un hijo en común, entonces, es insuficiente para acreditar la unidad familiar y para suponerla perpetuamente, pues de ser así se llegaría al absurdo de concluir que si una mujer o un hombre tienen varios hijos con diferentes parejas poseen tantas unidades domésticas familiares como número de hijos con sus compañeros o compañeras transitorios. El maltrato a la expareja causado por quien ya no convive con ella, se reitera, no configura el delito de violencia intrafamiliar sino el de lesiones personales dolosas”.

En esta misma línea, el Tribunal de Bogotá, en el fallo aquí estudiado, acudiendo a la providencia SP-3974 del 2022, en la que a su vez la Corte citó el fallo SP2251 del 2019, señaló que “el criterio desarrollado por la Corte en la comentada sentencia, cifrado en que, si no existe convivencia, tratándose de exparejas o de padres de hijos comunes que nunca han convivido, los maltratos no pueden adecuarse típicamente en el delito de violencia intrafamiliar, pues entre personas en tales condiciones no existe un núcleo familiar”.

En últimas, la razón de la decisión de la sentencia de segunda instancia que expongo en este escrito y que revocó la condena por el delito contra la familia modificándola por el de lesiones personales se resume en que “dado que la víctima y su agresor, pese a ser los padres de una menor de edad, nunca conformaron una comunidad estrecha de vida, luego entonces no se vulneró el bien jurídico de la armonía y unidad en la familia, que es el objeto de tutela jurídico penal en el delito de violencia intrafamiliar”.

Con esta corta reflexión quiero poner de presente la forma en que los jueces han interpretado el tipo penal con apoyo en otros aspectos la teoría del delito como la antijuridicidad material (actual criterio de imputación objetiva) y conforme al deber que les asiste de contener el poder punitivo del Estado que surge del principio democrático en virtud de los frenos y contrapesos derivados de la tripartición del poder público con el fin de evitar sanciones desproporcionadas.

Consecuentemente, me permito hacer un llamado al legislador para que, en ejercicio de la función legislativa, tenga en cuenta y respete los principios de lesividad y de exclusiva protección de bienes jurídicos al momento de crear tipos penales en aras de no establecer una legislación caprichosa y populista que al fin de cuentas será contenida por la jurisdicción en su función de aplicar los mandatos constitucionales.