La integralidad en el sistema de salud y el derecho a ser intentado

Luis Alberto Torres Tarazona

Director del Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Libre

Hacia el 2015, la Corte Constitucional implementó, dentro del sistema de salud colombiano, “el derecho innominado a ser intentado”; pero, ¿qué representa y cuáles son sus efectos dentro del plan de beneficios?

Recordemos que la salud es un derecho fundamental, de conformidad, primero, con la jurisprudencia constitucional, y luego, por lo descrito en la Ley 1751 del 2015 y, en el ámbito internacional, la salud se estructura como un derecho humano de naturaleza social.

Por tanto, son estas primeras nociones las que hacen que, dentro del plan de beneficios, antiguo POS, las exclusiones sean pocas, pues lo que se predica, desde el año 2015, es la integralidad del derecho a la salud, en el entendido de que “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, independientemente del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario” (L. 1751/15).

En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se podrá identificar, porque comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico (art. 8º) y tan solo estaría por fuera del sistema aquello que tenga como finalidad un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; aquellos de los cuales no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; aquellos de los cuales no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica o que se encuentren en fase de experimentación ni tampoco hay acceso a servicios que tengan que prestarse en el exterior.

Así las cosas, aparece la primera contradicción al derecho fundamental que vela por la integralidad, ya que, en su estructura, establece limitaciones en las intervenciones, procedimientos o servicios. Precisamente, es ahí cuando la Corte Constitucional, en sentencias como la T-057 del 2015, desarrolla esta figura dentro de la salud colombiana de manera excepcional.

El derecho a ser intentado significa que, dentro del sistema de salud, se le debe brindar al paciente no solo lo descrito en el antiguo POS o lo que encierra el plan de beneficios, sino todo aquello que se requiera para el restablecimiento de la salud, sin preocuparse por su autorización o procedencia, tanto es así que podrían solicitarse tratamientos o medicamentos experimentales, o de los que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica, o  que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; o que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente, puesto que, en últimas, lo que pretende el derecho innominado a ser intentado es que el sistema de salud brinde absolutamente todo, si esa es la voluntad del que padece una enfermedad y, aunque este derecho solo se aplica a ciertas circunstancias, no debe limitarse en su utilización.

Cuando hablamos de un procedimiento médico, el sistema brinda los autorizados y niega los descritos en la Resolución 2273 del 2021 del Ministerio de Salud. A manera de ejemplo, existen más de 97 exclusiones como acetaminofén más codeína para trastornos, fecundación in vitro con icsi, inseminación artificial, entre otros; en consecuencia, la creación del listado de exclusiones equivale a interpretar restrictivamente los artículos 8º y 15 de la Ley 1751, en la medida en que la integralidad y categoría de derecho fundamental de la salud, proscribe un vademécum largo de servicios desechados, por lo que no es el momento de revivir lo que antes se denominaba no POS. 

Volviendo al derecho innominado a ser intentado, sus elementos más relevantes van direccionados a que los pacientes que han sido diagnosticados con enfermedades o condiciones mortales accedan a tratamientos no aprobados, y hasta experimentales (Sent. T-057/15); no es que el sistema de salud no los trate o atienda, es que se autoriza al sistema a realizar procedimientos adicionales para salvar la vida de los pacientes, por cuanto se debe garantizar el derecho fundamental a la vida en su estrecho vínculo con la dignidad humana.

De esta manera, podemos acceder a tratamientos experimentales en estado vegetativo persistente o en estado de conciencia mínimo, si la vida está en peligro, o cuando el médico tratante da concepto técnico científico favorable, es decir, si el médico considera que puede servir un tratamiento experimental, no importa si hay certeza del tratamiento o las posibilidades de recuperación del paciente, se le debe brindar todo aquello que pueda emplearse para recuperar la salud; por lo tanto, no es necesario que la orden médica sea exclusiva de la EPS o que el procedimiento se considere pertinente o por fuera del POS.

La Corte Constitucional, con fundamento en el artículo 94 de la Carta Política, determinó la existencia de derechos innominados, en este caso, el “right to try”, en otras palabras, derecho a ser intentado, cuando estamos frente a estado vegetativo persistente o en estados de conciencia mínima. No obstante, no debe ser excepcional de estos únicos tratamientos, sino que debe ser de todo el sistema de salud, dado que todo aquello que se realice desde las EPS, IPS o EAPB, debe ir direccionado a proteger la salud física o mental, de lo contrario, nunca se materializaría la integralidad como principio, y menos su categoría de derecho humano, de derecho social y de derecho fundamental. Así, el derecho innominado a ser intentado podrá emplearse más allá de la Sentencia T-057 del 2015 como elemento transcendental y transversal del derecho de la salud.