Una propuesta para declarar, mediante escritura pública, el reconocimiento de hijo de crianza

Mauricio García Herreros Castañeda
Notario 12 del Círculo de Bogotá

Como consecuencia de decisiones jurisprudenciales que reconocen los desarrollos sociales en materia de familia no solo derivados de vínculos naturales, sino jurídicos y tomando como base el concepto de “posesión notoria del estado civil”, a finales de julio del año 2024, se promulgó la Ley 2388 de 2024, “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre la familia de crianza”, la cual permite que se realice el reconocimiento de hijos de crianza por medio de escritura pública y cuya valoración se encomienda al notario.

En esta ley se dijo que el reconocimiento no solo se establecerá utilizando los medios ordinarios de prueba consagrados en el artículo 165 del Código General del Proceso (CGP), sino cumpliendo, en particular, los establecidos en el artículo 5º (sic) de dicha ley así: (a) registro civil de nacimiento que permita constatar la identidad de los padres biológicos si no han fallecido; (b) evidencia de una relación inexistente o precaria con sus padres biológicos, o la muerte de estos, y demostración de acogida de los presuntos hijos de crianza como si fueren sus hijos consanguíneos a través de fuertes lazos de solidaridad, afecto y respeto, y el sostenimiento de sus necesidades durante un periodo de tiempo no menor de cinco años; (c) declaraciones de los presuntos hijos de crianza y de otros familiares o personas cercanas, incluyendo los padres biológicos, si los hubiere; (d) el otorgamiento de la custodia de manera provisional si se tratare de menores de edad; (e) conceptos sicológicos; (f) informes del ICBF, las comisarías de familia o las personerías donde se encuentren (sic) con delegadas de familia a partir de visitas de campo, si se tratare de menores de edad; (g) afectación del principio de igualdad; (h) existencia de una relación afectiva entre padres e hijos de crianza durante un periodo de tiempo no menor a cinco años; (i) la dependencia económica, total o parcial, del hijo con los padres de crianza.

Sobre la manera como quedó establecida en la Ley 2388 la declaración de reconocimiento de hijo de crianza por escritura pública, es pertinente realizar los siguientes comentarios sobre hechos que pueden entorpecerla:

(i) No todos los medios de prueba descritos en el artículo 165 del CGP tienen cabida en la actividad notarial. Más aun, los medios particulares de prueba establecidos en el artículo 6º de la Ley 2388, en el evento de que esta declaración sea realizada mediante escritura pública, presentan interrogantes. A manera de ejemplo: ¿cuántas declaraciones de familiares de las que habla literal c) del artículo en comento serán suficientes para que el notario llegue al convencimiento de la situación que se desea probar?, ¿qué experticia tiene un notario para “valorar” conceptos sicológicos o la posible afectación del principio de igualdad? Estos interrogantes pueden ser dilucidados por los jueces, quienes, a diferencia de los notarios, pueden apoyarse no solo en auxiliares de la justicia, sino también en personas o entidades que poseen estos conocimientos.

(ii) El CGP, en su artículo 617, estableció los asuntos que el notario, a prevención, puede conocer y tramitar. Esos procedimientos notariales se regularon por el Decreto 1664 de 2015. La Ley 2388 determinó que el reconocimiento del hijo de crianza (proceso declarativo) se debe tramitar con sujeción al procedimiento de jurisdicción voluntaria; sin embargo, no estableció qué actuación debe seguir el notario en caso de que exista controversia durante el trámite notarial de declaración de hijo de crianza; situación ante la cual, en los procedimientos establecidos en el artículo 617, el notario, debe dar por terminado su trámite. Suponemos que ello es aplicable también a la declaración de hijo de crianza.

(iii) La jurisprudencia colombiana reconoce que el notario no puede realizar “juicios de valor” “interpretación” o “declarar derechos” en las escrituras sometidas a su autorización. Así lo ha señalado la Corte Constitucional en varias ocasiones,  especialmente, en las sentencias C-142 de 2008, en la cual declaró inexequible disposiciones contenidas en la Ley 1183 de 2008 que permitían la declaratoria de prescripción de viviendas de interés social mediante procedimiento notarial, y en la T-562 de 2019, cuando manifestó que los notarios solo podrían realizar correcciones de registro civil cuando tengan por objeto “ajustar la inscripción a la realidad” y solo cuando se requiera un ejercicio de comprobación o comparación de documentos; si se requiere un ejercicio de “valoración” o de “interpretación” la intervención judicial será necesaria siempre.

(iv) La Ley 2388 señala que, si en la realización del trámite mediante escritura pública de la declaración de reconocimiento del hijo de crianza cualquiera de las partes tiene alguna limitación en su capacidad, deberá intermediar un curador ad-litem. Esta situación se da en todos los casos por la sola minoridad del hijo beneficiado por la declaración. A la fecha, el notario no puede designar curadores ad-litem en ninguno de los asuntos que tramita a prevención, establecidos en el artículo 619 del CGP. El curador que puede designar el notario, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 169 del Código Civil, es aquel que se nombra cuando personas que tienen menores bajo su custodia y cuidado deciden casarse o formalizar mediante escritura una unión marital de hecho. Además, el notario no tiene los instrumentos que poseen los jueces para garantizar la adecuada protección de los menores.

Adicionalmente, resulta procedente presentar algunas consideraciones, desde la óptica notarial, a varios de los interrogantes presentados por expertos en Derecho de Familia a esta Ley 2388.

(1) No parece lógico que el hijo de crianza deje de pertenecer a su familia biológica y que por tanto se extinga todo parentesco de consanguinidad. En multitud de los casos los hijos de crianza se dan por relaciones de amistad, de compadrazgo sin que necesariamente exista maltrato o abandono del menor, ni aún siquiera voluntad de entregarlo en adopción, razón por la cual el estado civil de hijo de crianza no produce los efectos de la adopción, ni debe conllevar a perder los derechos de parentesco al no existir causal de desligamiento con su familia biológica; manteniendo, por tanto, vocación hereditaria, también, respecto a sus parientes biológicos.

(2) Se considera que la declaratoria de hijo de crianza solo produce efectos en relación con el padre y/o madre que la realiza, lo que permite que no necesariamente ambos integrantes de la pareja estén de acuerdo para realizar dicha declaración. 

(3) Tratándose de menores beneficiarios de la declaración de hijo de crianza, se presentan interrogantes como: la intervención del curador ad-litem; la posible suspensión, privación o no de la patria potestad de la familia biológica; la obligación de dar alimentos; los informes del ICBF de los que trata la Ley 2388, entre otros; situaciones para las cuales el notario no tiene competencia y que, sin duda, los jueces, gracias a la normativa existente y a las herramientas de interpretación puestas a su disposición, podrán resolver. Por ello, sería de recibo que el trámite notarial de declaratoria de reconocimiento de hijo de crianza solo pueda realizarse cuando el beneficiario de la declaración de hijo de crianza ya sea mayor de edad.

Para salvar las inquietudes que suscita el texto de la Ley 2388 sobre la intervención del notario en la declaratoria del reconocimiento de hijo de crianza por escritura pública, sería recomendable un texto legal más sencillo y acorde con la naturaleza de la función notarial, en el cual simplemente se dispusiera que:

(i) La escritura debe otorgarse ante el notario del domicilio de quien se pretende reconocer como hijo de crianza.

(ii) La escritura debe ser otorgada por el padre y/o la madre de crianza y por el beneficiario de la declaración. Tanto el padre y/o la madre como el hijo de crianza deben ser mayores de edad.

(iii) Los comparecientes, en el texto de la escritura, dejarán constancia que el hijo de crianza, sobre quien se realiza la declaración, desde hace más de cinco años fue acogido, cuando era menor de edad, como si fuese hijo consanguíneo; que se crearon con él fuertes lazos de solidaridad, afecto y respeto y que se le garantizó durante todo ese tiempo el sostenimiento de sus necesidades, manifestaciones que se entienden prestadas bajo juramento.

(iv) Las declaraciones contenidas en la escritura que otorga el estado civil de hijo de crianza a la persona a quien se reconoce como tal no afectan la filiación que este tiene con su familia biológica y, por lo tanto, esta filiación se mantiene.

(v) Con la escritura de declaración se deberán protocolizar: a) El registro civil de nacimiento del hijo beneficiario de la declaración. b) declaraciones extra juicio de al menos dos personas, a quienes les conste la posesión notoria de hijo de crianza del beneficiario, manifestando que el padre y/o la madre, no solo abrigaron en su familia al hijo cuando era menor de edad, sino que proveyeron moral, material y económicamente su subsistencia, educación y establecimiento y que la relación entre los otorgantes de la escritura trascendió, por más de cinco años, del ámbito privado al público, tanto que sus familiares, amigos, vecinos y toda la comunidad, en general, en virtud del tratamiento recibido, han reputado al beneficiario como hijo de ese padre y/o madre.

(vi) El notario hará la anotación del reconocimiento en el folio del Registro Civil de nacimiento del beneficiario si lo tiene en su protocolo, en caso contrario oficiará a la oficina correspondiente para que lo haga.

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