La importancia práctica del ‘compliance’ penal en Colombia

 

Hoover Wadith Ruiz Rengifo

Abogado y candidato a Doctor Universidad de Burgos (España). Defense Corporate. Presidente y Director Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Derecho Penal Empresarial (Ascoldpem)

 

Una vez se admita la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia, que esperamos sea pronto, hace eclosión la necesidad de un compliance penal para estas. Es uno de los desafíos jurídicos intelectuales más apasionantes para nuestro país y, de seguro, una de las novedades más transcendentales en el Derecho Penal colombiano, que romperá la rutina de conceptos sabidos, en su mayoría importados, de nociones con las que se ha venido explicando la teoría del delito individual como acción humana.

 

La admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es la muerte del principio societas delinquere non potest en un mundo hipermoderno donde la empresa ocupa un papel central. Un cambio de paradigma. Propuesta de vanguardia. En la doctrina colombiana, los que estamos de acuerdo con la responsabilidad penal de las personas jurídicas cabemos en un Jeep Willys cafetero.

 

La imposición de una pena a la persona jurídica solo es viable, si se verifica la comisión de un delito corporativo por parte de la persona jurídica, siguiendo el modelo de autorresponsabilidad o de autonomía que implica necesariamente que su condena se base en su propio hecho o, mejor dicho, en su propia organización. Este es el modelo más respetuoso con los principios informadores del Derecho Penal. Delito corporativo que se fundamenta en el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión de la persona jurídica.

 

Una herramienta para reactivar la economía

 

Las empresas en Colombia entran en quiebra por falta de transparencia y malos manejos administrativos. De ahí que la implementación del modelo de gestión, vigilancia y supervisión en la empresa, sea grande, mediana o pequeña, logra una adecuada administración empresarial, sostenibilidad, protege sus intereses, potencia fuentes de financiamiento, reduce riesgos, permite que esta sea más exitosa, previene la comisión de delitos y ayuda a una buena reputación en esta era de la posverdad, que también tiene su influencia en el mundo corporativo, caracterizado por la perfección de medios, pero con un desorden, inexistencia o confusión de fines.

 

El cumplimiento normativo ayuda a prevenir los delitos cometidos por las organizaciones, y es la mejor herramienta para el control interno de la empresa. La exigencia del compliance (penal) adquiere relevancia a la hora de combatir la corrupción (pública, pero también la privada) y genera confianza de la sociedad en las instituciones. Faltan medidas eficaces para que Colombia vuelva a tener el ritmo que tuvo entre el 2010 y el 2014, que creció casi al 5 %. No son suficientes ni generan confianza las medidas del Gobierno para reactivar la economía, que son: el Plan de Impulso a la Productividad y el Empleo, conocido como PIPE I-II, y Colombia Repunta. No existe en Colombia una herramienta que reactive la economía para estimular la demanda.

 

El cumplimiento normativo es la medida más eficaz para generar seguridad jurídica, atraer inversiones y, por ende, riqueza en un país como Colombia que quiere ser parte de los más ricos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos y, de contera, sostener el Estado de bienestar anhelado.

 

La implementación de los modelos de gestión, vigilancia y supervisión de la persona jurídica evitará que la economía vaya a decrecer golpeada por los escándalos de corrupción, un desgaste de siete años de un Presidente con una mala  imagen por la forma como lleva el proceso de paz con las Farc, cese de actividades en muchos sectores, protestas sociales, paro en Buenaventura y Chocó, desempleo, desconfianza de los consumidores, el invierno, la caída de los precios internacionales del petróleo, una campaña electoral sin líderes concretos, con propuestas populistas, que contribuyen a una incertidumbre.  La economía colombiana avanza muy lenta, con el riesgo de desacelerar su crecimiento fruto del desánimo y el pesimismo.

 

Se requiere una medida eficaz que recupere esa pérdida de confianza que tiene en la cuerda floja a nuestra economía con un aumento del PIB de solo el 1 %, con tendencia a desacelerar. Cabe recordar que cualquier medida que pretenda transformar una sociedad debe basarse en tres elementos: legalidad, ética y servicio a la comunidad. El cumplimiento normativo se nutre de estos tres elementos. 

 

El nuevo rol del abogado

 

La responsabilidad penal de las personas jurídicas y la exigencia de la implementación del compliance penal en las empresas ubica al abogado penalista en un papel protagónico. Este experto carece de buena imagen en nuestra sociedad, y es visto como el escudero del presunto delincuente, siendo estigmatizado. A diario, el abogado penalista se enfrenta al reproche, como le pasó a Johnnie Cochran, quien asumió la defensa en 1994 de O. J Simpson en el juicio por el presunto homicidio de su exesposa.

 

Con el nuevo enfoque de un Derecho Penal preventivo, que será realidad una vez se admita la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia, donde las empresas asumen el cumplimiento normativo (que será penal) de manera preventiva, el rol del abogado penalista cambia. Se convierte en el asesor de confianza principal de los consejos de administración de las empresas. La era del cumplimiento en las empresas ha llegado para quedarse, y de manera más concreta el cumplimiento penal. La tendencia global en las empresas es la detección temprana o prevención de conductas criminógenas.

 

La incorporación en las empresas de un abogado penalista entre sus asesores será bien vista, y es necesaria. De existir una responsabilidad penal empresarial en Colombia, será lógico que estas vinculen a penalistas como sus asesores, porque, en la actualidad, el riesgo que se quiere prevenir con el sistema de gestión, vigilancia y supervisión empresarial debe contemplar riesgos penales. Es este experto el que conoce de delitos. Se requiere una formación del penalista colombiano en la disciplina del compliance. ¡Manos a la obra colegas!

 

Es cierto que el universo del compliance contempla la formación de varias disciplinas que tradicionalmente son más afines los contadores, auditores, administradores de empresas, economistas, entre otros, pero al regularse en Colombia una responsabilidad penal de las personas jurídicas, el compliance es penal, y requiere de un abogado experto con una visión global. La contratación de estos profesionales sería una constante. 

 

La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas traduce la cultura del cumplimiento normativo y de la prevención de riesgos penales, a su vez, limpia esa falsa creencia del estigma al abogado penalista por la comunidad, porque su asesoría contribuye a la prevención de riesgos penales, para una mejor gestión de la empresa. Así lo ven en España, con la nueva norma UNE 19601 (finales de mayo del 2017), que surge para estandarizar conceptos y metodologías para la certificación de los programas de cumplimiento. El compliance está íntimamente vinculado con el Derecho Penal. Es una nueva asignatura de esta disciplina.

 

La “igualdad de género” laboral

 

La función de compliance en España está liderada por mujeres, o por lo menos la presencia de ellas en los equipos de compliance es bastante significativo. Nuestro país se raja en participación de mujeres en la fuerza de trabajo.

 

La integración de esta en el mundo profesional en Colombia es un fracaso. Todo indica que la existencia del compliance es esperanzador. Un estudio del 2013 de la Rice University y del National Democratic Institute concluye que las mujeres tienen mayor aversión al riesgo de violar normas políticas. La mujer tolera menos conductas inapropiadas en una empresa y tiende a evitar incumplimientos. Así mismo, es menos propensa a acceder a prácticas de corrupción.

 

El compliance es en realidad el cumplimiento de normas. Función que puede ser cumplida con satisfacción por una mujer o por un hombre, sin duda, pero en cuanto a la capacidad para soportar la presión de la alta dirección que permita malas prácticas, como el soborno, la mujer tiene mayor resistencia que el hombre. El compliance es una oportunidad para que ellas accedan a cargos relevantes en las organizaciones.