Las APP y los nuevos retos en la gestión de los asuntos públicos

Jessica Mancipe González*

Abogada especialista en infraestructura de Moncada Abogados.

 

La Ley 1508 del 2012 estableció el régimen jurídico de las asociaciones público privadas (APP), entendidas como un instrumento de vinculación de capital privado para la provisión de bienes públicos, infraestructura y servicios relacionados, el cual se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado.

 

Este régimen legal, más que una tipología contractual o un procedimiento de selección, es un marco normativo para el desarrollo de proyectos, que se nutre del Estatuto General de la Contratación Pública (EGCP), que encuentra su antecedente legal en el derogado parágrafo segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y que se caracteriza, en términos generales, por lo siguiente: (i) retribución sujeta a disponibilidad y cumplimiento de la infraestructura y los servicios asociados, según estándares de calidad, niveles de servicios y garantía de continuidad; (ii) asignación de riesgos a quien esté en mejores condiciones de gestionarlos, controlarlos, administrarlos y mitigarlos, esto es, a quien pueda manejarlos a un menor costo, y (iii) comparación entre obra pública y APP, a través de metodologías y herramientas de análisis que han sido adaptadas y desarrolladas por el Departamento Nacional de Planeación (DNP), como el comparador público privado (Res. 3656/12), el método de las cinco justificaciones y la metodología de análisis multicriterio y elegibilidad.

 

La importancia de este esquema público-privado es innegable. Basta con repasar la magnitud del programa de la Cuarta Generación de Concesiones Viales (4G), para establecer que, en los próximos años, gran parte de la infraestructura de transporte será desarrollada bajo APP. En tal sentido, y como un ejercicio que busca contribuir a la discusión constructiva, resaltamos algunos temas que son objeto de diversas interpretaciones y debates.

 

Límite de aportes públicos

Las iniciativas APP de origen privado que requieren desembolsos de recursos públicos no pueden sobrepasar el 20 % de tales recursos, calculado sobre el presupuesto estimado de inversión del proyecto, entendido como valor de la construcción, reparación, mejoramiento, equipamiento, operación y mantenimiento. Pero, ¿cómo se aplica la limitación del 20 %?

 

Al respecto, consideramos importante distinguir entre el presupuesto estimado de inversión y ejecución del proyecto y la retribución o contraprestación que recibe el particular por las labores ejecutadas.

 

Así las cosas, la limitante establecida por la ley suscitaría, entre otras, dos posibles interpretaciones, a saber. Según la primera, el particular podría “disponer” en su estructuración financiera de recursos públicos hasta el 20 % solamente durante las actividades de inversión del proyecto, pues la retribución del mismo deberá realizarse enteramente con recursos que no ostenten esta naturaleza o derivados de la explotación económica.

 

Una de las críticas a esta interpretación es la dificultad que se genera para financiar proyectos de iniciativa privada de carácter social, como colegios, cárceles, hospitales, etc., toda vez que estos requieren aportes de recursos públicos para “costear” su retribución.

 

Bajo una segunda interpretación, la limitación del 20 % solo aplicaría para las actividades de inversión, por lo que el particular podría solicitar recursos públicos como contraprestación por la ejecución de sus labores, apelando a que la Ley 1508, en su artículo 5º, consagró de manera muy amplia el derecho a la retribución, materializado en recaudo de recursos por la explotación económica, desembolsos de recursos públicos o cualquier otra retribución pactada por las partes.

 

Esta interpretación es menos restrictiva y permitiría el desarrollo de proyectos en sectores sociales y ambientales, en los cuales la retribución debería completarse, además de la explotación económica, con aportes de recursos públicos del Estado. Ahora bien, los críticos de esta posición aducen que uno de los objetivos de las APP es que los particulares financien con su capacidad económica proyectos autosostenibles, y que no sería aceptable que los particulares, a través de sus proyectos y estructuraciones financieras, comprometieran recursos del presupuesto público.

 

Entidades y sectores excluidos

La Ley 1508, en el parágrafo del artículo octavo, excluyó del ámbito de aplicación de la misma a las siguientes entidades y empresas: sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación inferior al 50 % y sus filiales; sociedades entre entidades públicas con participación del Estado inferior al 50 %; empresas de servicios públicos domiciliarios y empresas industriales y comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes.

 

Esta norma coincidiría con la motivación del artículo 14 de la Ley 1150 del 2007 de excluir a ciertas entidades de la aplicación del EGCP, para respetar su actividad comercial, enmarcada en la competencia y en las actuaciones contractuales regidas por el Derecho Civil y Comercial.

 

No obstante, en la práctica contractual, la referida norma de la Ley 1508 ha suscitado una interpretación que comienza a tener adeptos en las entidades “excluidas”, en virtud de la cual aquellas no podrían realizar proyectos mediante la modalidad APP, ni siquiera integrando este esquema negocial en sus manuales de contratación, bajo normas civiles y comerciales.

 

Tal interpretación ha sido cuestionada y ha suscitado importantes debates jurídicos, prueba de ello es la demanda de inconstitucionalidad interpuesta ante la Corte Constitucional (Rad. D0010324, admitida mediante auto del pasado 23 de julio), en la cual se exponen dos interpretaciones posibles del parágrafo en comento. La primera es que las “entidades excluidas” de ninguna forma pueden llevar a cabo APP, esto es, no podrían adelantar proyectos en asocio con el sector privado bajo ningún esquema. Y la segunda señala que las “entidades excluidas” sí pueden adelantar APP,  pero bajo el régimen contractual propio de ellas, que es el derecho privado.

 

La demanda citada solicita a la corporación declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo referido, en el entendido de que dicha exclusión no les impide a las entidades allí enunciadas desarrollar proyectos de naturaleza APP, bajo el régimen contractual propio de cada una de ellas. En unos meses conoceremos la decisión e interpretación de la Corte Constitucional sobre el particular.

 

Ámbito de aplicación

Las APP tienen como finalidad proveer bienes públicos y servicios relacionados, así como el desarrollo de infraestructura, por lo cual pueden ser aplicadas a un amplio margen de sectores. No obstante, en la actualidad los proyectos se han enfocado en la estructuración de infraestructura productiva/económica, especialmente en el área del transporte, bajo una concepción restringida del ámbito de aplicación de la norma. Consideramos de gran importancia para el éxito del modelo fortalecer el concepto de infraestructura y extenderlo al desarrollo de proyectos sociales, ambientales y tecnológicos.

 

Las APP no pueden destinarse exclusivamente a construcción de vías e infraestructura de transporte, pues el país tiene grandes retos en otras áreas, y este régimen legal es una oportunidad para que los particulares aporten a su desarrollo. En tal sentido, el Gobierno Nacional, en cabeza de entidades como el DNP y la Agencia Nacional de Infraestructura, deben estar a la altura de estos grandes desafíos.

 

Para finalizar, expresamos una última inquietud. El Decreto 1553 del pasado 15 de agosto estableció que, de manera posterior a la adjudicación del contrato, “no podrán presentarse nuevas asunciones de riesgo, ni podrán solicitarse responsabilidades adicionales en cabeza del Estado”. Como si lo anterior fuera poco, a renglón seguido indica que en las APP de iniciativa privada que no requieran de recursos públicos, “el único mecanismo de compensación por la materialización de los riesgos asignados a la entidad estatal será la ampliación del plazo contractual hasta por el 20 % del plazo inicial”. Ya se escuchan voces de preocupación del sector privado que indican que estas disposiciones harán muy difícil la estructuración de las iniciativas privadas, ¿qué responderá el Gobierno? 

 

* El contenido de este artículo hace parte del trabajo de investigación que la autora adelanta en la Maestría en Derecho de la Universidad del Rosario.